上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人李某某，该商标评审委员会审查员。

委托代理人杨某，该商标评审委员会审查员。

上诉人（原审第三人）资生堂丽源化某有限公司，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人宫某，董事长。

委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京众天扬知识产权代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人赵某，男，汉族，X年X月X日出生，北京众天扬知识产权代理有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审原告）广州市奥珀莱化某有限公司，住所地广东省广州市X区X街X路X、170、X号X号。

法定代表人姚某，总经理。

委托代理人黎叶，广东华进律师事务所律师。

委托代理人胡杰，广东华进律师事务所律师。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人资生堂丽源化某有限公司（简称资生堂公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月16日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人李某某，上诉人资生堂公司的委托代理人王某某、赵某，被上诉人广州市奥珀莱化某有限公司（简称奥珀莱公司）的委托代理人黎叶、胡杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第（略）号“奥珀莱x及图（指定颜色）”商标（简称被异议商标）由奥珀莱公司于2002年6月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第3类香皂、化某、牙膏等商品上。在异议期限内，资生堂公司提出撤销被异议商标的申请，商标局于2008年10月8日作出（2008）商标异字第X号《“奥珀莱x及图”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。2008年10月27日，资生堂公司向商标评审委员会申请复审。2010年6月21日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“奥珀莱x及图（指定颜色）”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。奥珀莱公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：本案涉及的焦点问题为被异议商标注册是否违反《商标法》第二十八条的规定。由于奥珀莱公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标所核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，故对被异议商标与引证商标使用在相同或类似商品上不再进行评述。

判断两个商标是否相同或近似，应从所涉商标自身的整体结构、显某、整体视觉效果上加以比较。即使两个商标包含相同或者近似的部分，但是如果整体足以体现其个性，具有有别于其他商标的显某特征，仍应判定为不相同或不近似商标。本案中，被异议商标与引证商标在整体结构、整体视觉效果存在较大差异，不易造成混淆。主要体现在：一、被异议商标由图形、英文、中文三部分组成，其中图形所占面积超过整个商标面积的三分之二，而第X号“x”商标（简称引证商标一）为纯英文商标“x”，第X号“欧珀莱”商标（简称引证商标二）为纯中文商标“欧珀莱”，被异议商标与引证商标在构成要素及排列设计方面并不相同；二、相比由纯文字构成的引证商标来看，被异议商标不仅包括中英文文字，还有由玫瑰、黑某、星星和女士侧面剪影组成的圆形图案，且被异议商标的图案包含两种指定颜色，图案以蓝色为主基调，位于上部的玫瑰采用了对比鲜明的红色，因此整个被异议商标的视觉重点自然落于图形之上，被异议商标具有极强的显某，消费者很容易将被异议商标与引证商标区分开来；三、被异议商标中的英文部分为“x”与引证商标一“x”在英文字母构成及排列顺序上也存在差异，不构成近似；被异议商标中的文字部分“奥珀莱”与引证商标二“欧珀莱”虽然有些接近，但整个被异议商标与引证商标二还是存在显某差异，不易使相关公众对商品来源产生误认。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；二、商标评审委员会重新作出决定。

商标评审委员会和资生堂公司均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。商标评审委员会的主要上诉理由为：根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，商标相同或近似的认定应按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行：（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显某和知名度。具体到本案，一、被异议商标由汉字“奥珀莱”、英文“x”及图组成。图形部分由女性侧面剪影、玫瑰及表述花粉等事物的星点组成，原审判决关于被异议商标由玫瑰、黑某、星星和女士侧面剪影组成，而图案以蓝色为主基调的事实认定自相矛盾，且图形所占面积超过整体商标面积三分之二的认定亦与被异议商标的事实状态不符。二、被异议商标的图形部分包含指定颜色，其文字部分亦己指定颜色，且为闪亮夺目的金色，原审判决仅以被异议商标图形部分包含指定颜色为依据，就认定被异议商标的重点自然落于图形之上有失偏颇。且在图文组合商标中，相关公众更易识记文字部分。引证商标一“x”、引证商标二“欧珀莱”均为无确定含义的词汇，具有较强的独创性和显某，且经过资生堂公司的使用与宣传，二者已形成对应关系。被异议商标的文字部分与引证商标一、引证商标二在文字构成、呼叫上近似，且引证商标一和引证商标二在化某类商品上具有一定知名度。被异议商标与引证商标一、引证商标二共存于市场，指定使用在化某等商品上，相关公众在隔离观察的状态下，易对商品的来源产生混淆，或误认为两者之间存在特定联系，已分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

资生堂公司的主要上诉理由为：一、原审判决关于被异议商标与引证商标不近似的认定错误。根据中国的商标审查实践以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2项、第10条的规定，判定两个商标是否近似应该通过隔离比对的方法，对商标的主要组成部分进行近似性判断，再进行综合考察。对于中国消费者来说，商标中的具有显某的汉字理所当然应是商标的最主要的组成元素，是最容易被中国消费者所识别与呼叫的部分。本案中被异议商标中的构成元素“奥珀莱”显某就是该商标中最主要的识别元素和最重要的组成部分。“奥珀莱”与引证商标二不仅发音混淆性相似，而且三个汉字中就有两个汉字完全相同。以一般公众的普通注意力，非常容易将二者混淆。即使消费者注意到两商标略有不同，也很可能误认两商标为系列商标。引证商标二中三个字并非常用的汉字组合，具有较强的显某，为资生堂公司独创。因此，“奥珀莱”三个字中“珀莱”两个字与引证商标“欧珀莱”完全一致，绝非偶然和巧合。二、原审判决比较商标近似性时完全没有考虑引证商标作为己注册和使用的商标的高显某和高知名度，其认定结论是片面和不准确的。三、奥珀莱公司虽然在异议复审程序中主张了被异议商标的知名度，但是却没有提交任何某实有效的使用证据，不能证明奥珀莱公司使用了被异议商标，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条的规定，被异议商标也不应获准注册。四、原审判决中提到奥珀莱公司提交了荣誉证书、商标注册证、处罚决定书等证据，但资生堂公司未见到过这些证据，更未对这些证据进行质证，因此原审判决存在程序瑕疵，可能影响判决的公正性，故提请二审法院查实。

奥珀莱公司服从原审判决。

本院经审理查明：1992年1月27日，株式会社资生堂向商标局提出引证商标一（见下图）的注册申请。1993年1月20日，引证商标一获准注册，核定使用在第3类“洗衣用漂白剂和洗衣剂；清洗；抛光；擦洗和研磨制剂；肥皂；香料；香精油；化某；洗发液；牙粉”商品上。1998年3月28日，经商标局核准引证商标一转让给资生堂公司。经续展，其专用权期限至2013年1月19日。

引证商标一（略）

1992年3月31日，资生堂公司向商标局提出引证商标二（见下图）的注册申请。1993年3月10日，引证商标二获准注册，核定使用在第3类“鞋油、研磨材料；香料；化某；牙膏；熏料；动物用化某；肥皂”商品上。经续展，其专用权期限至2013年3月9日。

引证商标二（略）

2002年6月11日，奥珀莱公司向商标局提出被异议商标（见下图）的注册申请，指定使用在第3类“香皂；去污剂；研磨剂；芳香剂（香精油）；化某；香水；香；抛光制剂；牙膏；动物用化某”商品上。

被异议商标（略）

经商标局初步审定公告后，资生堂公司对被异议商标的注册提出异议。2008年10月8日，商标局作出第X号裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。

2008年10月27日，资生堂公司向商标评审委员会申请复审。其主要复审理由是：资生堂公司创立于1991年12月9日，是世界四大化某公司之一——日本资生堂与北京丽源公司的合资企业，为著名的化某牌“欧珀莱”、“x”的创始人、在先使用人和在先商标权人。“x/欧珀莱”是申请人的核心品牌之一，经过十余年的发展已为广大中国消费者所熟知，深受女性消费者的喜爱。资生堂公司于1993年在第3类商品上注册了引证商标一和引证商标二，在第5类、第21类商品上获准注册了第X号和第X号“欧珀莱”商标。1994年1月，资生堂公司的“x/欧珀莱”化某开始正式在全国范围内进行销售，近年一直保持着30％左右的年销售增长率。随着申请人公司规模的不断扩大，其“x/欧珀莱”产品在消费者中的人气不断提升，并屡获殊荣。“x/欧珀莱”是中国化某行业的一大驰名商标，具有极高的品牌声誉。资生堂公司请求认定“欧珀莱”商标为驰名商标，禁止他人对其摹仿和抄袭。在被异议商标申请日前，资生堂公司的“欧珀莱”商标就已经在化某领域内获得了极高的知名度和影响力，是广大消费者熟知的知名化某牌，奥珀莱公司在注册被异议商标时，理应知晓甚至十分熟悉申请人的“x”、“欧珀莱”知名化某牌。被异议商标与资生堂公司商标的构成文字近似，显某是对申请人商标的复制和抄袭。被异议商标的注册会导致消费者的混淆，严重损害资生堂公司的合法在先商标权利，会导致申请人商标淡化，奥珀莱公司的行为违反了诚实信用原则，构成了不正当竞争，依法应当予以禁止。综上，被异议商标不应予以核准注册。

资生堂公司向商标评审委员会提交了下列证据：

1、被异议商标公告；2、申请人商标注册证；3、“欧珀莱”品牌产品所获奖项；4、中国行业信息发布中心在2002年3月发表的有关护肤品的2001年消费品市场调查报告；5、“x／欧珀莱”品牌产品在各大时尚杂志期刊上登载的广告复印件及在互联网上搜索到的有关“x／欧珀莱”品牌及其产品的介绍、网上销售等信息：6、1994年—2007年期间登载在专业杂志上的有关资生堂公司及其“欧珀莱”品牌的媒体报道；7、资生堂公司简介；8、部分“欧珀莱”广告合同；9、部分“欧珀莱”商标所获得荣誉；10、部分“欧珀莱”杂志广告；11、关于“欧珀莱”的部分媒体报道；12、资生堂公司主办的“中国女性形象教育工程”的媒体报道；13、资生堂公司在中国各城市打击侵权产品处罚决定书及相关材料，共9份；14、中国行业企业信息发布中心消费品市场调查报告（2002年—2005年）；15、资生堂公司在各地销售其“欧珀莱”品牌产品的销售发票若干；16、资生堂公司为宣传“欧珀莱”品牌商品的广告费发票若干；17、资生堂公司年度广告费清单；18、“长沙欧珀莱木业有限公司”的情况介绍：19、资生堂公司产品现场检查的公证书。

对于上述证据，商标评审委员会认为：证据3、9均为资生堂公司所获得的荣誉，两证据内容基本重合，形成时间大部分在被异议商标注册申请日后，且主要为资生堂公司企业所获得的荣誉，部分显某有“欧珀莱”商标。证据4、14为中国行业企业信息发布中心发布的消费品市场调查报告，部分标注时间在被异议商标注册申请日前。证据5-6、8、10为杂志广告、媒体报道、广告合同等，部分形成于被异议商标申请日前。证据7、11-13、19标注日期均晚于被异议商标注册申请日。证据15-16为产品销售发票与广告费发票，其中部分形成日期早于被异议商标申请日，部分显某有“欧珀莱”商标。证据17为资生堂公司年度广告费清单，由资生堂公司自行制作，真实性难以确认。证据18与本案无直接关系。资生堂公司在本案中提交的证据可以证明其“欧珀莱”、“x”商标在化某上具有一定知名度，但尚未达到驰名程度。

2010年6月21日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：本案的焦点问题可归纳为以下两点：一、被异议商标与引证商标一、引证商标二是否构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第十三条所指复制、摹仿他人已在中国注册的驰名商标之情形。

关于焦点问题一，被异议商标指定使用的去污剂、化某等商品与引证商标一核定使用的洗衣用漂白剂和洗衣剂、化某等商品，引证商标二核定使用的化某等商品属于同一种或类似商品。被异议商标由汉字“奥珀莱”、英文“x”及图组成，引证商标一为英文商标“x”，引证商标二为汉字商标“欧珀莱”。被异议商标的文字部分与引证商标一、引证商标二共存于市场，指定使用在化某等商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆，或误认为两者之间存在特定联系，已分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标与资生堂公司其他在先商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

关于焦点问题二，鉴于商标评审委员会在判定被异议商标与引证商标一、二是否构成同一种或类似商品上的近似商标时已充分考虑引证商标的知名度并不予核准被异议商标注册，引证商标已得到保护，故无需再就引证商标是否驰名予以评述。而且资生堂公司在本案中提交的证据也不足以证明在被异议商标申请日之前引证商标已达到驰名程度。因此，被异议商标的申请注册不属于《商标法》第十三条所指不应予以注册之情形。

此外，资生堂公司关于奥珀莱公司申请注册被异议商标的行为违反诚实信用原则，构成不正当竞争的主张，因缺乏相应的事实依据，对此不予支持。

综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。

在本案原审过程中，奥珀莱公司对被异议商标与引证商标所核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。

另查明，原审判决所称的“奥珀莱公司为证明被异议商标具有显某并经使用获得了较高知名度，向本院提交了荣誉证书、商标注册证、处罚决定书、市场调查报告、媒体报道、广告合同、杂志广告、销售合同等证据”的内容系笔误，客观情况是资生堂公司为证明引证商标具有显某并经使用获得了较高知名度，向原审法院提交了相关证据。

上述事实，有被异议商标及引证商标一、引证商标二的商标档案、商标局第X号裁定、异议复审申请书、商标评审委员会第X号裁定、当事人在商标评审程序及诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

本案中，被异议商标指定使用的香皂、化某、牙膏等商品，与引证商标一核定使用的洗衣用漂白剂和洗衣剂、肥皂、化某、牙粉等商品以及引证商标二核定使用的化某、牙膏、肥皂等商品，为相同或类似商品。因此，被异议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的规定，关键在于被异议商标与两引证商标是否为近似商标。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条和第16条的规定，人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显某的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显某和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

本案中，虽然被异议商标为图文组合商标且指定了颜色，但被异议商标标志中的文字部分尤其是其中文“奥珀莱”更容易为以中文为背景的相关公众所识别和认读，为被异议商标的主要识别部分。而引证商标一的商标标志为“x”，引证商标二的商标标志为中文“欧珀莱”，二者均非固有词汇，无其他含义，为两引证商标各自的主要识别部分。被异议商标的主要识别部分与引证商标一的主要识别部分在读音方面十分近似，被异议商标的主要识别部分与引证商标二的主要识别部分在读音、构成方式等方面均十分近似。资生堂公司向商标评审委员会提交的证据可以证明，引证商标一和引证商标二经过资生堂公司的长期使用和宣传，已具有了较高的知名度；而现有证据不能证明被异议商标经过奥珀莱公司的使用，在客观上已使相关公众将被异议商标与奥珀莱公司联系起来并与资生堂公司的引证商标区别开来。在此种情况下，被异议商标与两引证商标共同使用在相同或类似商品上，容易导致相关公众的混淆误认，或者认为相关商品的提供者之间存在特定联系。被异议商标与两引证商标分别构成了使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标的申请注册，违反了《商标法》第二十八条的规定。第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原审判决关于被异议商标与两引证商标不构成近似商标的事实认定错误，依法应予纠正。商标评审委员会和资生堂公司的上诉主张和上诉理由成立，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。商标评审委员会及资生堂公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；

二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“奥珀莱x及图（指定颜色）”商标异议复审裁定书》。

一审案件受理费一百元，由广州市奥珀莱化某有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由广州市奥珀莱化某有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员周某

代理审判员张冬梅

二○一一年八月三日

书记员王某慧