原公诉机关某县人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某甲（曾用名李X），男，X年X月X日出生。

息县人民法院审理息县人民检察院指控原审被告人李某甲犯诈骗罪一案，于2011年10月29日作出（2011）息刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2010年12月份，被告人李某甲以销售玉米为由，多次与邢xx联系。2010年12月6日，邢xx应约带货车来购玉米，李某甲要求其先付现金，并与邢xx一起到中国工商银行新蔡县支行取出现金10万元，其中8万元交给李某甲，李某甲收取8万元后，用于归还个人债务。当日夜，邢xx将玉米装车后，方得知该玉米不属于李某甲所有，又被迫卸车。后邢xx找到李某甲，算账时李某甲说邢xx欠其5万元，但其余3万元至今拒不归还邢xx。

上述事实，原判采纳了被害人邢xx的陈述；证人李某甲x、彭某丁、关某、柏xx等人的证言；相关某证及被告人李某甲的供述等证据。根据上述事实和证据，息县人民法院认定被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。

李某甲以原判认定事实错误，其与邢xx之间属民事纠纷的性某为由提起上诉。

经审理，二审查明的事实中除一审未认定上诉人李某甲有自首情节外，其他事实和证据与一审基本一致，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。经查，被害人邢xx于2011年1月4日向公安机关某案后，息县公安局岗李某甲派出所民警即传唤李某甲到派出所接受询问，李某甲于2011年1月5日主动到案后，如实交代了其虚构事实，骗取邢xx钱款的事实，该事实最终被原判认定。现有证据证实，李某甲如实交代后，公安机关某对其采取强制措施，2011年1月13日，息县公安局立案侦查后将李某甲抓获。上述事实反映了李某甲在尚未受到讯问、未被采取强制措施，仅仅是接到传唤后即主动到公安机关某受询问，具有归案的自动性某主动性，符合自动投案的规定，其后如实交待自己的犯罪事实，属于刑法规定的自首的成立条件，应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚，故原判对该法定从轻情节未予认定显属不当。在本院审理期间，李某甲退出赃款3万元。

关某李某甲上诉称原判认定事实错误，其与邢xx之间系民事纠纷的性某的理由，经查，李某甲虚构其有大量玉米，向邢xx发出收购要约，收取邢xx8万元钱款的事实，原判综合考虑上诉人李某甲在公安机关某供述、被害人邢xx的陈述、证人李某乙、彭某丙人的证言等证据，对于李某甲与邢xx之间可能存在民事纠纷的5万元已酌情予以扣除，其余3万元原判认定系诈骗并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人李某甲以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人钱款，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确，审判程序合法，但认定事实错误，导致适用法律不当。上诉人李某甲的亲属积极退出赃款3万元，根据其犯罪的事实、性某、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销息县人民法院（2011）息刑初字第X号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年1月13日起至2012年1月12日止。罚金于判决生效后30日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长张杰

代理审判员黄少斌

代理审判员曾峰

二○一二年一月六日

书记员孙茉莉