原告重庆市TYYL艺术有限公司

法定代表人罗某，总经理。

委托代理人田某、邵某，重庆YW律师事务所律师。

被告刘某。

第三人上海RSJZ劳务有限公司

法定代表人李某，董事长。

委托代理人罗某

原告重庆市TYYL艺术有限公司（以下简称“TYYL”）与被告刘某、第三人上海RSJZ劳务有限公司（以下简称“RSJZ”）劳动争议纠纷一案，本院于2012年3月22日受理后，由代理审判员王霭姣独任审判，依法适用简易程序于同年4月28日、6月11日公开开庭进行了审理，原告TYYL公司委托代理人邵某与被告刘某、第三人RSJZ公司委托代理人罗某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告TYYL公司诉称：2011年9月14日，其与第三人RSLW公司签订工程劳务分包合同，将远洋国际高尔夫示范区景观工程项目的劳务部分发包给第三人RSLW公司，被告刘某从事的植物带班工作属于第三人RSLW公司与原告TYYL公司合同约定的劳务分包范围，且被告刘某工资也一直由第三人RSLW公司发放，故被告刘某系与第三人建立劳动关系而非原告，因而未与被告签订劳动合同的双某工资差额，法定节假日加班工资、休息日加班工资、延时加班公司均不存在，对巴劳人仲案字（2012）X号仲裁裁决书裁决不服，请求判决于被告刘某不存在劳动关系并不支付双某工资差额3080元，法定节假日加班工资772.41元，休息日加班工资3604.6元，延时加班工资337.93元。

被告刘某辩称：其月工资为2800元，工作以来长期加班，法定节假日从未休息。劳务分包合同第2条的约定与其工种无关，并对蓉申公司营业执照、税务登记证及公章真实性存在异议，授权委托书的落款时间为2012年3月7日，发放工资在前，委托在后，授权委托书系伪造。招商银行专业版系统转账汇款记录中的账号与其提交的新线借记卡历史交易明细清单中所载账号不符，工资发放不是劳动关系形成的唯一标准，被告系原告TYYL公司施工员孙斌介绍至原告处工作，由TYYL公司进行管理和考勤，故其与原告存在事实劳动关系，除法定节假日工资应按3倍计算外，认可仲裁裁决结果，应驳回原告的诉请。

第三人RSLW公司述称：被告刘某确系其公司员工，被告刘某于2011年9月15日入职，2011年11月18日后在未办理任何手续的情况下就与公司失去联系，不清楚是否与被告刘某签订书面劳动合同，但分别于2011年11月28日、12月21日向被告刘某各支付工资6200元、1680元。

经审理查明：2011年9月14日，原告TYYL公司与第三人RSLW公司签订工程劳务分包合同，约定将位于重庆市X村X社的远洋国际高尔夫示范区景观工程劳务分包给第三人RSLW公司，合同第11条第1款约定“对本合同劳务分包范围内的工程质量向甲方负责，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作，乙方保证所有员工均与乙方签订劳动合同并依法缴纳保险”。后被告刘某经原告TYYL公司施工员孙斌介绍至该项目从事植物种植的质量监督，同年9月15日入职，11月18日离职，其间月平均工资2800元，采用银行转账方式发放，未购买五险一金。被告刘某于2012年1月6日向重庆市X区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“巴南仲裁委”）申请仲裁原告TYYL公司支付其未付工资4312.2元、延长工作时间工资15689.7元，双某加班工资4634.5元，法定节假日加班工资3862.1元，未签订劳动合同双某工资3186.2元，经济补偿金1400元共计33092.75元。同年2月27日，该委裁决原告TYYL公司支付被告刘某未签订劳动合同的二倍工资差额3080元、法定节假日加班工资772.41元、休息日加班工资3604.6元，延时加班工资337.93元。原告TYYL公司不服仲裁裁决，遂向我院诉请如上。

以上事实，有原、被告提交的以下证据在卷为证，并经庭审质证，足以认定：

原告TYYL公司提交：巴劳人仲案字（2012）X号仲裁裁决书、RSLW公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证书。

被告刘某提交：仲裁申请书、新线借记卡历史交易明细清单、仲裁庭审记录。

第三人RSLW公司提交：2011年11月28日招商银行个人银行专业版业务回单、2011年12月21日招商银行个人银行专业版业务回单。

本院认为：劳动关系的存在是劳动者及用人单位享受权利履行义务的前提和基础。确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对双某是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。本案中，被告刘某提交的新线借记卡历史交易明细清单中载明被告刘某分别于2011年11月28日、12月21日取得金额为4200元、1680元的两笔收入，与第三人RSLW公司举示的2011年11月28日及同年12月21日开户行为招商银行上海分行徐家汇支行招商银行个人银行专业版业务回单中收款人姓名刘某、转账金额完全吻合，内容亦载明为劳务费，本院予以采信。其提供的考勤表无原告单位加盖公章、招商银行专业版系统转账汇款记录无银行加盖公章，班组人员考勤公示表及通知均系打印件，无法确认真实性，本院均不予采信。被告刘某未提供符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双某存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”及其系原告以自身名义招用并延长工时、双某、法定节假日加班的相关证据，结合第三人RSLW公司举示的证据及陈述，本院无法认定原告TYYL公司与被告刘某存在劳动关系。据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应承担举证不能的后果，原告TYYL公司关于不支付被告刘某双某工资、拖欠工资、加班工资的诉请，本院予以支持。为此，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

原告重庆市TYYL艺术有限公司不支付被告刘某未签订劳动合同的二倍工资差额3080元、法定节假日加班工资772.41元、休息日加班工资3604.6元、延时加班工资337.93元；

本案案件受理费5元，本院予以免收。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

代理审判员王霭姣

二○一二年六月十二日

书记员李某