原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某，男，X年X月X日出生，汉族，大专文化，湘乡X镇X村X镇双溪小学教师，因涉嫌猥亵儿童罪于2008年8月7日被依法逮捕，2009年4月3日，经湖南省湘乡市人民法院决定取保候审。
被告人余某猥亵儿童罪一案，湖南省湘乡市人民法院于二00九年四月三日作出（2009）湘法刑初字第X号刑事判决，余某不服，向本院提起上诉。本院于二00九年九月二日作出（2009）潭中刑终字第X号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由发回湘乡市人民法院重新审理。重审期间彭某辉于2009年12月21日提起附带民事诉讼。湘乡市人民法院于二0一0年三月十六日作出（2009）湘法刑初字第X号刑事附带民事判决，余某及刑事附带民事原告人彭某辉不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理于二0一0年六月二十五日作出（2010）潭中刑终字第X号刑事附带民事裁定，已发生法律效力。余某仍不服，向本院提出申诉。本院于二0一一年四月十二日作出（2011）潭中立二监字第X号再审决定,再审本案。于二0一一年六月七日作出（2011）潭中再字第X号刑事附带民事裁定，一、撤销本院（2010）潭中刑终字第X号刑事附带民事裁定及湘乡市人民法院（2009）湘法刑初字第X号刑事附带民事判决；二、发回湖南省湘乡市人民法院重新审判。湖南省湘乡市人民法院经审理，于二0一一年九月二十一日作出（2011）湘法刑初字第X号刑事判决，余某不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员黄在强担任审判长，审判员辜桂武、代理审判员刘欢欢参加评议，书某员吴慧娟担任记录，依法审理了本案。本案现已审理终结。
原公诉机关湘乡市人民检察院指控：
1、被告人余某趁2008年上学期开学至6月14日在湘乡X镇双溪小学担任一年级语文教师，利用上早自习教学生背诵课文之机，坐在教室讲台与黑板之间的一条凳子上，在一年级学生彭某（女，6岁）上讲台背诵课文时，将彭某抱坐在其大腿上，多次抠摸其阴部。彭某的母亲在6月14日发觉该情况后，于6月17日带彭某到湘乡市人民医院检查，诊断为外阴部稍红肿，处女膜无破损。
2、2005年上学期，被告人余某在教一年级的美术课时，趁一年级学生陈某（女，8岁）去交美术作业之机，将陈某抱坐在其大腿上，用嘴亲吻其脸部，并用嘴咬陈某左上臂外侧，导致被咬处青紫。
原公诉机关认为：被告人余某猥亵不满十四周某的儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，提请湖南省湘乡市人民法院依法判处。
为证明上述犯罪事实，原公诉机关提交了证人证言、书某、现场勘查笔录、被害人陈某、被告人的供述与辩解等证据。
被告人余某辩称：公诉机关指控的事实根本不存在，系他人报复、陷害。
被告人余某的辩护人提出如下辩护意见：
1、被告人余某主观上无作案动机，客观上无作案时间（早上背书某学生多）、无作案地点（教室紧挨走廊，是过往通道，无隐蔽性）。
2、本案事实不清，证据不足，证人均系10周某以下儿童，不具有证人资格。
3、被告人余某作风正派，群众反映好。
湖南省湘乡市人民法院原审认定：
1、2008年上半年，被告人余某任本市翻江双溪小学校长，兼任该校一年级语文、美术的教学，被告人余某利用上早自习叫学生上台背课文之机，坐在教室讲台与黑板之间的一条凳子上，多次将一年级学生彭某（女，6岁）抱坐在其大腿上抠摸其阴部。彭某之母在2008年6月14日发觉该情况后，打电话给被告人余某，责问其为什么要抱其女儿，并要余某今后不要抱她的女儿，被告余某在电话中应允。6月17日，被害人经湘乡市人民医院检查，诊断为阴道口稍充血，阴道口及处女膜处均未见新鲜破口及血迹。
2、2005年上学期，被告人余某在教一年级班上美术课时，趁一年级学生陈某（女，8岁）上去交美术作业之机，将陈某抱坐在其大腿上，用嘴亲吻其脸部，并用嘴咬陈某左上臂外侧，导致被咬处青紫。
证明上述事实的证据有：
一、被害人彭某家的报案登记。证明案发的原因。
二、2008年6月17日被害人彭某在湘乡市人民医院的门诊病历、诊断证明书。
三、证人证言：
1、2008年6月17日贺梦如、2008年6月21日陈某晴、周某、胡某某、周某林、陈某强证言。均证实：第一、被告人余某上早自习时经常抱彭某坐在其大腿上，有时其余某学去背课文时，彭某还在被告人身上坐；第二、被告人余某摸过彭某阴部；第三、周某林、周某还证实了被告人余某用嘴咬彭某的脸，用胡某扎彭某的下巴；第四、胡某某还证实了被告人余某及其妻（亦系该校教师）要学生不要乱讲。
2、陈某才证言。证实2008年上半年，龙奇红曾为女儿彭某尿痛购药。
3、2008年1月19日龙伏秀、邓国良证言。证实：其孙女陈某2005年读一年级时，被被告人强行亲吻，并咬伤手臂，被告人之妻得知后，打了被告人的耳光。
四、被害人彭某、陈某陈某。分别证实被被告人抠摸阴部、强行亲吻的事实。
五、现场勘查笔录、现场照片。证实2008年上学期双溪小学一年级教室的概况。
六、被告人的供述与辩解。证明：①、彭某到其腿上坐过，自己摸过彭某的肩、背部；②、自己与彭某的父母均无恩怨。
以上证据，经当庭举证、质证，被告人余某的质证意见是：根本没有抱过彭某。其辩护人的质证意见是：1、一年级学生年幼，不能正确表达自己的观点，其所作证言不具备法律效力，且学生所作的证词，前后矛盾；2、取证方式不合法，所有学生的证言均由侦查机关用金钱和糖果引诱；且侦查人员在侦查过程中接受彭某的宴请；3、现场勘查笔录、照片，是真实的。
被告人为证明其主张，提供了1、人大代表的调查报告及调查记录各1份，拟证明被告人余某为人正直、派出所取证有失公正、并认为本案证据不足；2、翻江镇X区、东EX、瓦某、侧山、云溪、横溪等村的报告各1份，双溪小学联名报告1份，贺国平、成莹、陈某如等3人的报告1份，拟证明被告人余某为人正直；3、彭某、周某乙、彭某、周某丙、胡某某等人的证明及部分村民的联名报告，拟证明被告人余某为人老实，原来在公安机关作伪证，被害人亲属误导他人作证，派出所有人与彭某有亲属关系，在办案时有违法行为。
原公诉机关对被告人提供的上述证据的质证意见是：1、人大代表的视察记录不能作为本案的证据，因人大代表无侦查权；2、联名报告只能证明余某平时为人表现，与本案无关联性；3、对公安机关的干扰证人作证的情况已经讲过，不再质证。
该院经过质证后，作如下认证：对于公诉机关提供的证据该院认为，取证程序合法，部分学生所作证词前后矛盾，与外界的干扰、时间的推移、特定的身份等有一定的关联。学生所作的最初证言及其余某据，能够相互印证，形成锁链，反映的内容客观真实，与本案有关联，依法予以确认。被告人及其辩护人的质证意见不符合事实和法律规定，该院不予采信。
对于被告人及其辩护人提供的证据，该院认为人大代表对个案的关注虽然有利于司法机关查清案件事实真相，但其在此基础上形成的调查报告及调查记录，不符合刑事诉讼证据的形式要件，无法作为定案的依据，原公诉机关的其他质证意见亦符合相关法律规定，该院依法予以采信。
本案在审理过程中，该院依法向附带民事诉讼原告人送达相关法律文书某，未到庭参加诉讼，因此其附带民事部分该院已裁定按自动撤诉处理。
湖南省湘乡市人民法院原审认为：被告人余某利用职务之便，在教室讲台与黑板之间相对隐蔽处，趁被害人上某之机，采取将年幼的被害人抱坐于大腿上的隐蔽手法，多次猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，公诉机关指控的第一次事实基本清楚，证据充分，罪名成立；被告人及其辩护人认为第一次事实不存在及取证不合法的辩护意见与该院查证事实不符，该院依法不予采纳。原公诉机关指控的第二次猥亵陈某事实清楚，证据充分，但被告人余某的本次行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不构成犯罪。被告人余某在犯罪活动中，犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款、第三十七条之规定，判决：被告人余某犯猥亵儿童罪，免予刑事处罚。
余某不服该判决，向本院上诉称：1、依法澄清事实，公正判决，宣告上诉人无罪；2、依法惩治报复陷害，查处包庇袒护、贪赃枉法的公安干警和政法干部。事实和理由：1、上诉人与受害人彭某积怨很深。2、上诉人从没有过猥亵儿童的犯意。①申诉人思想纯洁，作风正派，是个优秀的人民教师，无作案动机和目的。②客观上亦不成立。猥亵行为具有隐蔽性，上诉人上课的教室，讲台的讲桌及周某环境，均是亮亮堂堂，无半点遮掩并且人来人往，根本无作案条件。3、上诉人从没有猥亵儿童的行为。①上诉人从未认可自己有猥亵行为。②湘乡法院依据三、四个儿童前后不一的矛盾证词，不能必然得出上诉人实施了猥亵行为的结论，不符合证据所指向的结论，必须具有排他性、唯一性的合理证据原则。
原公诉机关无新的意见。
本院审理过程中，上诉人余某没有提供新的证据，经审理查明，本院二审认定的证据及事实与原审所认定的证据及事实无异。
本院认为，上诉人余某利用职务之便，在教室讲台与黑板之间相对隐蔽处，趁被害人上某之机，采取将年幼的被害人抱坐在其大腿上的隐蔽手法，多次实施猥亵儿童的行为，有多名证人证言证实，并能与被害人的陈某及其他证据相印证，证据确实充分，足以认定余某的行为构成猥亵儿童罪。上诉人余某主张：“从没有猥亵儿童的犯意，也没有猥亵儿童的行为，请求依法澄清事实，公正判决，宣告其无罪”与证据证明的事实不符，本院不予采纳。上诉人其他上诉理由亦不是本案二审审理范畴。综上，原审认定事实清楚，证据确凿充分，定罪准确。上诉人余某的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款第（一）项、第一百九十七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长黄在强
审判员辜桂武
代理审判员刘欢欢
二0一二年二月三日
书某员吴慧娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
第一百九十七条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
