上诉人（原审原告）张某某，女，X年X月X日出生，汉族，湘潭县人，住（略）。
委托代理人罗桃荣，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈某，男，X年X月X日出生，汉族，湘潭县人，农民，住（略）。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司，住所地湖南省湘潭市X区X路X号。
代表人刘某某，该公司总经理。
委托代理人黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司员工，住（略）。
上诉人张某某因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人民法院（2011）雨法姜民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员周某来担任审判长，审判员章业尧、审判员尹艳组成合议庭，公开开庭审理了本案。由书记员丁依担任记录。上诉人张某某的委托代理人罗桃荣，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司的委托代理人黄某某到庭参加了诉讼。被上诉人陈某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2010年6月12日8时40分，被告陈某驾驶湘03-x号拖拉机，沿姜畲镇X村X村X村地段时，因案外人张某兰驾驶的无牌二轮摩托车发出超车信号，从左侧超车未减速靠右行驶造成两车相撞，摩托车上驾驶员张某兰、乘客张某某受伤的交通事故。经湘潭县公安局交通警察大队三中队以第X号道路交通事故认定书（简易程序）认定，被告陈某、案外人张某兰驾驶机动车均违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第某十七条之规定，均应负事故的同等责任。原告张某某无责任。
另查明，2010年7月9日，原告张某某的伤势经湘潭市潭州司法鉴定所以潭州司鉴字[2010]临鉴字第X号司法医学检验报告书鉴定为：“（一）、根据自诉、医院病历、司法医学检查，伤情诊断为1.右第2、4、5、6、7、8、9、10肋骨折，右肺挫伤，右侧少量胸腔积液，右肱骨骨折内固定术后，右肩骨骨折；2.第7、8、9、10、11、12胸椎棘突骨折；3.颜面部挫裂伤；4.右下睑撕裂伤，右侧下鼻泪管断裂；4.多处软组织挫伤。（二）、其损伤的特征符合钝性物体所致，交通事故可以形成。（三）、经会诊，根据GB－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4伤残分级4.9.5.b）条规定，已构成玖级伤残。（四）、依据目前伤者仍有一定症状和体征，患者胸椎棘突广泛骨折，现仍处于临床治疗期。建议继续门诊治疗和休息叁个月，预计费用肆仟伍佰元左右；取内固定费用档仟元左右。”2010年7月20日，经湘潭县公安局交通警察大队三中队调解，原告张某某与被告陈某、案外人张某兰达成调解协议并签订了交通事故损害赔偿调解书。该调解书载明：“1、事故经过、责任见事故认定书；2、此事故由陈某暂赔偿张某某（医疗费、伙某）共计贰万零叁佰陆拾捌元，（误工费、护某、交通费、伤残补助费）共计壹万玖仟捌佰伍拾元；3、该事故未计算剩余部分损失由陈某、张某兰、张某某自行解决。”
又查明，2010年5月16日，被告陈某为湘x号拖拉机在被告人保财险湘潭公司处投保，其中交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元；第某者商业责任险为50000元。上述保险期间均为2010年5月17日至2011年5月16日。本次事故后，被告陈某与被告人保财险湘潭公司因交强险部分理赔发生纠纷，经湘潭仲裁委员会以（2010）潭仲裁字第X号裁决书裁决被告人保财险湘潭公司应向被告陈某承担交强险赔偿责任23000元。现被告人保财险湘潭公司已经交强险赔偿范围内赔付被告陈某23000元，在第某者责任险赔偿范围内赔付给被告陈某9098.8元，合计32098.8元。
原判认证：（一）原告张某某的伤势于2010年7月9日经湘潭市潭州司法鉴定所以潭州司鉴字[2010]监鉴字第X号司法医学检验报告书作出鉴定，此时某告应已知道后期治疗费及精神损害抚慰金的损失，而原告张某某与被告陈某及张某兰于2010年7月20日昆湘潭县公安局交通警察大队三中队调解自愿达成调解协议并签订了交通事故损害赔偿调解书。该调解协议约定被告陈某自愿赔偿原告张某某因本次交通事故所致的医疗费、伙某、误工费、护某、交通费、伤残补助费等损失合计40218元，该赔偿数额虽未明确包含后期治疗费及精神损害抚慰金，但已明显起出原告张某某于本案中提出的诉讼请求77810.09元的50%，根据被告陈某在本次事故中应承担同等责任的事实，该调解协议并未显失公平，该调解协议是事故三方的真实意思表示，合法有效，具有法律效力，三方应按协议全面履行。现原告张某某未对该调解协议的效力提出异议，本案中并非起诉主张某销或者变更该协议，也并非起诉要求被告陈某继续履行该协议，而是以道路交通事故人身损害赔偿纠纷为案由起诉被告陈某及被告人保财险湘潭公司，并就原告所受损害提出了新的赔偿请求，对原告的诉讼请求依法应不予支持；（二）原告张某某因本次交通事故所受其他损失依调解协议可向张某兰主张某利，但本案中原告张某某放弃起诉张某兰，视为其放弃对案外人张某兰的权利主张，赔偿不能到位的不利后果应由原告张某某自行承担；（三）被告陈某为湘03－x号拖拉机在被告人保财险湘潭公司购买了交强险及第某者责任保险，事故发生后，被告人保财险湘潭公司依据原告张某某与被告陈某、张某兰三人达成的调解协议进行了理赔，交强险部分的理赔争议并经过湘潭仲裁委员会仲裁裁决，被告陈某与被告人保财险湘潭公司之间就交强险与第某者责任保险的理赔均已经完成，本案中被告人保财险湘潭公司不应承担责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第某条，《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十条的规定，遂判决：驳回原告张某某的诉讼请求。本案受理费570元，由原告张某某负担。
宣判后，张某某不服，提出上诉，其上诉的主要理由是：一审判决认定事实错误，导致错误判决，依法应当予以改判。1、上诉人虽与陈某达成过赔偿协议，但并不等同于本案已经赔偿终了，该协议书写的很明确，协议中的赔偿系“暂赔”，而且明确说明“剩余部分损失由陈某、张某兰、张某某自行解决”。从该协议内容可以看出，该协议仅仅是九部分损失达成了协议，上诉人并未放弃其余损失的索赔权，一审判决以上诉人与被上诉人达成过协议，认定事故处理终结，并驳回上诉人的诉请显然错误，应予改判；2、上诉人在本案中应获赔偿60520.05元，而实际只获得赔偿33368元，还应获得赔偿27152.05元。请求二审予以改判。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司进行了答辩，其答辩意见是：保险公司的责任经湘潭市仲裁委处理完毕，答辩人不应再承担保险责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审审查的焦点问题是：张某某的损失该如何计算。经审查，上诉人张某某虽然与陈某、张某兰达成郭调解协议，但该调解协议并未就最终的赔偿数额达成一致，因此该调解协议所明确的赔偿数额不能视为张某某认可的最终赔偿金额。在被上诉人陈某未履行其全部赔偿义务的情况下，应按照法律规定对张某某剩余的损失部分进行赔偿。经本院核定，张某某的各项损失计有：1、医疗费34418.09元；2、住院伙某补助费1470元；3、护某3430元；4、误工费5160元；5、后期治疗费8500元；6、伤残赔偿金19640元；7、交通费192元；精神抚慰金本院酌情认定5000元。合计77810.09元。该损失首先应由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司在交强险按照无过错原则进行理赔，其理赔款为43230元（10000元医疗费+3430护某+5160元误工费+19640元残疾赔偿金+192元交通费+5000元精神抚慰金），而被上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司仅支付23000元，因此还应承担21230元的理赔责任。剩余损失按照陈某与张某兰同等责任分配后，被上诉人陈某应赔偿张某某的款项为17290.05元。陈某在被上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司处投保了商业第某者责任险，该款应由保险公司支付，但商业险部分已经仲裁裁决由保险公司支付9098.8元，不足部分应视为陈某自愿放弃理赔权利。综上，上诉人张某某在本案中应获得的赔偿额为
60520.05元，实际陈某赔付33368元，不足的27152.05元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司在交强险部分理赔21230元，由陈某赔偿5922.05元。原判认定的事实基本清楚，程序合法，但处理不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第某十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第某十六条第某款（一）项、《中华人民共和国保险法》第某十五条第某款、第某、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某八条第某款、第某九条、第某十条、第某十二条、第某十三条第某款、第某十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某条（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市X区人民法院（2011）雨法姜民字第X号民事判决；
二、由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司在本判决生效后10日内在交强险责任范围内支付上诉人张某某保险理赔款21230元；
三、由被上诉人陈某在本判决生效后10日内赔偿上诉人张某某损失5922.05元。
如未按如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费870元，由被上诉人陈某负担。
本判决为终审判决。
审判长周某来
审判员章业尧
审判员尹艳
二O一二年三月十日
书记员王芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第某十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第某十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第某者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第某十五条保险人对责任保险的被保险人给第某者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第某者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第某者造成损害，被保险人对第某者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第某者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第某者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第某者造成损害，被保险人未向该第某者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第某者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第某八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第某九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第某十条误工费根据受害人的误工时某和收入状况确定。
误工时某根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时某可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第某十二条交通费根据受害人及其必要的陪护某员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时某、人数、次数相符合。
第某十三条住院伙某补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙某补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护某员实际发生的住宿费和伙某，其合理部分应予赔偿。
第某十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第某条精神损害抚慰金包括以下方式：
（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；
（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；
（三）其他损害情形的精神抚慰金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
