上诉人（原审原告）宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾省宜兰县X镇X路X号

法定代表人李某甲，董事长。

委托代理人李某乙，男，汉族，X年X月X日出生，中国商标专利事务所有限公司职员，住（略）。

委托代理人曾某，男，汉族，X年X月X日出生，中国商标专利事务所有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地（略）。

法定代表人何某丙，主任。

委托代理人杨某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人湖南凯瑞特服饰有限公司，住所地中华人民共和国湖南省醴陵市醴陵大道。

法定代表人何某丁，董事长。

上诉人宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰食品公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2010年3月15日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“旺旺宝宝x及图”商标异议复审裁定书》(简称第X号裁定)，裁定：第（略）号“旺旺宝宝x及图”商标(简称被异议商标)在婴儿全套衣、防某、鞋、帽子（头戴）、衣服吊带、领带、戏装商品上的注册申请不予核准；在背心（马甲）、风某、服装商品上的注册申请予以核准。宜兰食品公司对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：在异议复审程序中，宜兰食品公司的异议复审申请书未提及《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，故宜兰食品公司在行政诉讼中提出的上述主张，不属于本案审理范围，不予审理。引证商标与被异议商标构成近似商标，引证商标核定使用某商品为第25类婴儿纺织品尿布、游某、雨衣、舞衣、足球鞋、运动鞋、帽、短统袜、手套、领带、皮带（服饰用）商品，被异议商标指定使用某第25类服背心（马甲）、风某、服装商品上。从商品上看，两商标所使用某品在消费对象、主要功能等方面差别较大，不能认定为相同或者类似商品，因此被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条规定。由于宜兰食品公司在异议复审程序中未明确其除商标权之外的其他何某在先权利受到侵犯，亦未提交相关证据加以证明，导致商标评审委员会无法对其相关主张进行审理，故本案不适用《商标法》第三十一条的相关规定。虽然引证商标在2008年曾某认定为驰名商标，但驰名商标认定实行个案认定原则，本案中宜兰食品公司并未提交证据用某证明其商标在被异议商标申请注册前的使用某知名度情况，且被异议商标指定使用某背心（马甲）、风某、服装商品与该商标指定使用某食品类商品在功能用某、生产渠道等方面有明显区别，即使在“旺旺”商标具有知名度的情况下，两商标并存于上述商品，亦不致使消费者混淆误认，从而损害申请人合法权益。故被异议商标的注册不构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。

宜兰食品公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，撤销第X号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：一、指定使用某“服装、背心（马甲）、风某”商品上的被异议商标与引证商标构成使用某类似商品上的近似商标，依据《商标法》第二十八条之规定应当不予以核准注册。二、第X号“旺旺”商标（简称引证商标二）曾某认定为驰名商标，根据《商标法》第十三条第二款的规定，被异议商标应不予核准注册。三、被异议商标的使用某将导致消费者混淆，有害于社会主义道德风某，带来不良影响，根据《商标法》第十条第一款第（八）项规定，被异议商标应不予核准注册。四、宜兰食品公司所属集团及大陆的分公司，都是以“旺旺”作为字号，集团对“旺旺”享有字号权，因此，本案也适用《商标法》第三十一条的规定。

商标评审委员会、湖南凯瑞特服饰有限公司（简称凯瑞特公司）均服从原审判决。

本院经审理查明:

引证商标一由文字“旺旺”构成（详见附图），其注册号为第（略）号，申请日期为1997年1月27日，经续展其专用某期限为2008年3月7日至2018年3月6日，核定使用某国际分类第25类婴儿纺织品尿布、游某、雨衣、舞衣、足球鞋、运动鞋、帽、短统袜、手套、领带、皮带（服饰用）商品上。

引证商标二由文字“旺旺”构成，其注册号为第X号，其注册申请日期为1993年7月16日，经续展其专用某期限为2005年2月21日至2015年2月20日，核定使用某国际分类第30类咖啡、糖某、糕点等商品上。

被异议商标由汉字“旺旺宝宝”及其对应汉语拼音、英文翻译和图形构成（详见附图），由凯瑞特公司于2002年8月21日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为第（略）号，指定使用某国际分类第25类服装、背心（马甲）、风某、婴儿全套衣、防某、鞋、帽子等商品上。被异议商标经商标局初步审定于2004年1月28日公告在第913期《商标公告》上。

引证商标一、二、被异议商标（略）

2004年4月5日，宜兰食品公司针对被异议商标向商标局提起异议申请。经审查，商标局于2008年6月2日作出（2008）商标异字第X号“旺旺宝宝x及图”商标异议裁定，主要内容为：被异议商标与引证商标一未构成近似商标。综上，商标局裁定被异议商标予以核准注册。

宜兰食品公司不服前述裁定，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会经审查，于2010年3月15日作出第X号裁定，认为：被异议商标由汉字“旺旺宝宝”及其对应汉语拼音加英文翻译和图形构成，其中作为显著识别部分之一的汉字“旺旺宝宝”与宜兰食品公司注册在先的第（略）号“旺旺”商标（即引证商标一）相比较，均含“旺旺”文字，且含义未形成明显区别，两商标构成近似标识。被异议商标指定使用某“婴儿全套衣、防某、鞋、帽子（头戴）、衣服吊带、领带、戏装”商品与引证商标一核定使用某婴儿纺织品尿布、雨衣等商品属于同一种或类似商品，两商标若共存于市场，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，因此，被异议商标在上述商品上已与引证商标一构成了同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用某背心（马甲）、风某、服装商品与引证商标一核定使用某商品不属于类似商品，在上述商品上，被异议商标与引证商标一不构成类似商品上的近似商标。另，宜兰食品公司注册使用某第30类糖某、糕点等商品上的第X号“旺旺”商标（即引证商标二）在2008年曾某认定为驰名商标，但驰名商标认定实行个案认定原则，本案中宜兰食品公司并未提交证据用某证明其商标在被异议商标申请注册前的使用某知名度情况。且被异议商标指定使用某背心（马甲）、风某、服装商品与该商标指定使用某食品类商品在功能用某、生产渠道等方面有明显区别，即使在“旺旺”商标具有知名度的情况下，两商标并存于上述商品，亦不致使消费者混淆误认，从而损害申请人合法权益。故被异议商标的注册不构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。宜兰食品公司主张虽然涉及到《商标法》第三十一的相关规定，但未明确主张何某在先权利，亦未提交相关证据以证明其主张，故不予支持。综上所述，商标评审委员会裁定：被异议商标在婴儿全套衣、防某、鞋、帽子（头戴）、衣服吊带、领带、戏装商品上的注册申请不予核准；在背心（马甲）、风某、服装商品上的注册申请予以核准。

上述事实，有被异议商标与引证商标一、二的商标档案、宜兰食品公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书、商标评审委员会向凯瑞特公司发出的商标异议复审答辩通知书以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标不得与他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。根据本案查明的事实，各方当事人对引证商标一与被异议商标构成近似商标并无异议，本院对此予以确认。类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。引证商标一核定使用某商品为第25类婴儿纺织品尿布、游某、雨衣、舞衣、足球鞋、运动鞋、帽、短统袜、手套、领带、皮带（服饰用）商品，被异议商标指定使用某第25类服装、背心（马甲）、风某商品上。两商标所使用某商品在消费对象、主要功能等方面差别较大，参照《类似商品和服务区分表》，不能认定为相同或者类似商品，商标评审委员会及原审法院认定正确，因此被异议商标在服装、背心（马甲）、风某的申请注册并未违反《商标法》第二十八条规定。

引证商标二核定使用某第30类糖某、糕点等商品上，虽然引证商标二在2008年曾某认定为驰名商标，但是宜兰食品公司并未提交证据证明引证商标二在被异议商标申请注册前的知名度情况，故被异议商标的注册不构成《商标法》第十三条第二款规定的情形，宜兰食品公司的相关上诉主张不能成立。

由于宜兰食品公司在异议复审程序中没有明确其他何某在先权利受到侵犯，商标评审委员会亦未对其相关主张进行审理，故本院对其主张的字号权不予评述。宜兰食品公司在异议复审程序中亦未提及被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，故宜兰食品公司在本案中的上述主张，本院不予审理。

综上，原审判决认定事实清楚、适用某律正确、程序合法，应予维持。宜兰食品公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由宜兰食品工业股份有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某甲蓉

代理审判员潘伟

代理审判员马军

二0一一年七月十二日

书记员李某甲