上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人王某，该商标评审委员会审查员。

上诉人（原审第三人）杨某，男，汉族，X年X月X日出生，泉州快步鞋服体育用某有限公司总经理，住（略）。

委托代理人林某某，男，汉族，X年X月X日出生，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司总经理，住（略）。

委托代理人陈某，男，汉族，X年X月X日出生，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审原告）李某，男，汉族，X年X月X日出生，晋江非步鞋塑有限公司经理，住（略）。

委托代理人张永宜，北京市大地律师事务所律师。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）和杨某因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2010)一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2011年4月13日，上诉人商标评审委员会的委托代理人王某，上诉人杨某的委托代理人陈某，被上诉人李某的委托代理人张永宜到本院接受了询问。本案现已审理终结。

2003年4月29日，杨某提出第（略）号“飞步x”商标（简称引证商标）的注册申请，并于2005年9月28日获准注册，核定使用某品为第25类的鞋（脚上的穿着物）、运某、凉鞋、拖鞋、雨鞋、靴、体操鞋、跑鞋，有效期至2015年9月27日。

2003年5月29日，李某提出第（略）号“非步”商标（简称争议商标）的注册申请，并于2005年10月21日获准注册，核定使用某品为第25类的服装、婴儿全套衣、防某、戏装、袜子、婚纱、围巾、手套（服装）、鞋、足球鞋，有效期至2015年10月20日。

2008年11月24日，杨某向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。

2010年4月16日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“非步”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），对争议商标在鞋、足球鞋商品上的注册予以撤销，在其余商品上的注册予以维持。

李某不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：虽然争议商标于2003年5月29日提出注册申请，引证商标于2003年4月29日提出注册申请，引证商标申请在先。但是，争议商标与引证商标的申请注册时间仅相差一个月，且二者申请时均没有经过长期使用，共同申请在同种商品上应属偶然巧合，李某在主观上没有搭引证商标便车的故意。李某与杨某虽同处福建省，但分处不同城市，各自已经形成一定的消费群体。而且，争议商标于2005年10月21日获准注册，至今已经经过较长时间的使用，且具有了一定的市场知名度，已形成相关公众群体。故在判断时，应当准确把握《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将二商标区分开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

两商标经过长期经营并共存于市场，消费者已经能够将二者区分开来，不致发生混淆。且争议商标“非步”与引证商标“飞步”尚存在含义、外观等方面的差异，经过长期使用某已经能够为消费者所区别。故争议商标与引证商标不构成使用某同一种或者类似商品上的近似商标。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；二、商标评审委员会就争议商标争议申请重新作出裁定。

商标评审委员会和杨某均不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持商标评审委员会第X号裁定。

商标评审委员会的主要上诉理由是：争议商标和引证商标虽首字不同，但呼叫完全相同，共同使用某鞋、足球鞋日常消费品商品上，相关公众施以一般注意力易对商品来源产生混淆。争议商标与引证商标在上述商品上构成使用某类似商品上的近似商标。李某在商标争议程序中并未提交任何关于争议商标的使用某据，其在原审诉讼中提交的证据不能作为第X号裁定作出的依据。即使考虑这些证据，其中的销售合同和广告合同并无相关发票作证，不能证明其真实性和已经履行的事实；销售商的证言资料证明力不强；一页杂志宣传材料和一份荣誉证书复印件形成于2009年，时间跨度较小。因此上述为数不多的证据并不足以证明争议商标在鞋等商品上经过广泛使用、宣传，从而具有一定知名度。原审判决的认定缺乏证据支持，严重违背了最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条的初衷。

杨某的主要上诉理由是：争议商标和引证商标构成类似商品上的近似商标，根据《商标法》申请在先原则，争议商标在类似商品上的注册应予撤销。原审判决采纳李某在诉讼阶段提交的证据认定争议商标有一定的市场知名度属于认定事实错误，且超越了行政诉讼审理范围。李某从业的晋江市非步鞋塑有限公司（简称非步公司）成立于2008年7月7日，其所提供的使用某据不具有真实性和证明力，原审判决所作认定明显不公。争议商标并无证据证明其经过合法使用，不具有适用某高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条的条件。

李某服从原审判决。

经审理查明：2003年4月29日，杨某提出引证商标（见下图）的注册申请，并于2005年9月28日获准注册，核定使用某品为第25类的鞋（脚上的穿着物）、运某、凉鞋、拖鞋、雨鞋、靴、体操鞋、跑鞋，有效期至2015年9月27日。

引证商标（略）

2003年5月29日，李某提出争议商标（见下图）的注册申请，并于2005年10月21日获准注册，核定使用某品为第25类的服装、婴儿全套衣、防某、戏装、袜子、婚纱、围巾、手套（服装）、鞋、足球鞋，有效期至2015年10月20日。

争议商标（略）

2008年11月24日，杨某向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。

2010年4月16日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：争议商标指定使用某鞋、足球鞋商品与引证商标核定使用某鞋（脚上的穿着物）等商品在功能、用某、销售渠道、消费对象方面基本相同，属于类似商品。争议商标为“非步”，引证商标汉字部分为“飞步”，两商标虽首字不同，但呼叫完全相同，共同使用某鞋、足球鞋日常消费品商品上，相关公众施以一般注意力易对商品来源产生混淆。争议商标与引证商标在上述商品上构成使用某类似商品上的近似商标。依据《商标法》第二十九条、第四十一条第三款及第四十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第四十一条的规定，裁定：争议商标在鞋、足球鞋商品上的注册予以撤销，在其余商品上的注册予以维持。

原审诉讼中，李某提交了X组证据，主要有：

1、争议商标和引证商标等商标注册证；

2、证人证言、货运某据、销售合同等，用某证明李某在申请注册争议商标之前就开始经营该品牌，至今连续经营，且李某的“非步”品牌销售地域广，具有较高市场知名度；

3、代言合同、宣传广告的杂志、09年中国重轻产品质量保障中心颁发的“非步”品牌产品为中国著名品牌的证书，用某证明李某在“非步”品牌上投入了大量的人力物力，“非步”品牌已经成为具有较高市场知名度的品牌；

4、专卖店照片、非步公司厂房照片，用某证明李某在“非步”品牌上投入了大量的人力物力，且销售渠道上不会使消费者产生误认；

5、“菲克”和“非克”注册商标。

杨某向原审法院提交了3份证据：1、艺人广告代言协议；2、宣传广告；3、广告代理合同。

上述事实有引证商标档案、争议商标档案、商标评审委员会第X号裁定、李某和杨某在诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标构成相同或者近似商标。第四十一条第三款规定，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定。《商标法实施条例》第二十九条规定，《商标法》第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。

争议商标核定使用某鞋、足球鞋商品与引证商标核定使用某鞋（脚上的穿着物）等商品在功能、用某、销售渠道、消费对象方面基本相同，属于同一种商品或者类似商品。争议商标为“非步”，引证商标汉字部分为“飞步”，两者发音相同、字形近似，杨某和李某均位于福建省，且均从事鞋类商品的生产经营，争议商标和引证商标共同使用某鞋、足球鞋等商品上，容易使相关公众误认为使用某商标的商品存在特定联系，从而造成对商品来源的混淆、误认。李某在引证商标提出申请后一个月提出争议商标申请，虽然不足以证明其有恶意，但恶意并非认定构成混淆和商标近似的必要条件。而且李某在原审诉讼中提交使用、宣传争议商标及其商品的证据较少，且销售合同无发票佐证、宣传证据仅一份，不足以证明其对争议商标的使用某够使相关公众将争议商标与引证商标相区别。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条要求充分尊重相关公众已在客观上将二商标区分开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序，但李某也没有提供相关公众实际不会将使用某议商标和引证商标的商品来源相混淆的证据，因此不具有适用某条的条件。原审判决对此所作认定，缺乏事实和法律依据，本院对此予以纠正。商标评审委员会和杨某的上诉理由成立，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实不清，适用某律错误，应予纠正。上诉人商标评审委员会和杨某所提上诉请求和理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；

二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于2010年4月16日作出的商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“非步”商标争议裁定书》。

一审案件受理费一百元，由李某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由李某负担（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员钟鸣

代理审判员张冬梅

二○一一年六月二十日

书记员陈某