上诉人（原审被告）卢某，男，汉族，X年X月X日出生，湘潭市人，身份证号码（略），住（略）。

委托代理人刘某武，湖南百舸律师事务所律师。

委托代理人罗立伟，湖南百舸律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）董某，男，汉族，X年X月X日出生，湘潭市人，身份证号码（略），住（略）。

委托代理人郭新纪，湖南湘晋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）湘潭市嘉园商务有限公司，住所地湖南省湘潭市X区X路X号新嘉园X栋。

法定代表人董某，该公司执行董某。

委托代理人林筱欢，湖南同升律师事务所律师。

上诉人卢某因与被上诉人董某、湘潭市嘉园商务有限公司（以下简称“嘉园公司”）股某确认纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人民法院（2011）雨法民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年8月29日立案受理后，依法组成由审判员石钟良担任审判长，审判员尹艳、章业尧参加的合某庭，于2011年9月15日公开开庭进行了审理。书记员王芳担任记录。上诉人卢某及其委托代理人刘某武、罗立伟，被上诉人董某及其委托代理人郭新纪，被上诉人嘉园公司的法定代表人董某及其委托代理人林筱欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明:被告嘉园公司于2005年11月3日注册成立，发起人为董某、赵某、吴某，持股某例分别为董某50%、赵某30%、吴某20%。2006年5月6日，赵某将其持有的30%股某转让给董某、卢某，三方签订了股某转让协议，其中董某受让20%、卢某受让10%，被告嘉园公司的股某持股某例变更为董某70%、吴某20%、卢某10%。该次转让未进行工商登记变更。随后，为方便向银行办理借款手续，被告嘉园公司出具了落款时间为2006年5月10日的《董某会决议》以及落款时间为2007年12月16日的《关于合某经营湘潭市嘉园商务有限公司及股某转让的协议》，被告嘉园公司股某董某、吴某于2010年5月24日出具了证明，证明上述2份文件仅为办理借款手续，并非是真实发生的行为。被告嘉园公司于2008年4月23日向湘潭市工商行政管理局提交股某变更登记申请，该申请依据的却是2008年4月24日赵某与董某、卢某的《股某股某转让协议》。赵某在接受湘潭市公安局雨湖分局经侦大队调查时声明，其所持有的被告嘉园公司30%股某已于2006年5月6日全部转让出去，此后再未与任何人单独签订过关于被告嘉园公司股某的转让协议。另查明，本案被告卢某与证人吴某于2011年2月23日以本案被告嘉园公司为被告、本案原告董某为第三人，共同向湘潭市中级人民法院提起公司解散纠纷诉讼。

原判认为，原告与赵某、被告卢某于2006年5月6日签订《股某转让协议》所进行的股某转让行为系双方真实意思的表示，且受让方按合某约定支付了股某对价，股某转让真实、合某、有效。此次股某转让后，被告嘉园公司的股某持股某例变更为董某70%、吴某20%、卢某10%。被告卢某辩称其拥有被告嘉园公司20%股某的抗辩理由不论从股某取得来源，还是取得方式及时间上均自相矛盾。赵某于2006年5月6日将其持有的股某转让给董某、卢某后，不再拥有被告嘉园公司的股某身份，不具备再转让被告嘉园公司股某的主体资格。赵某在接受湘潭市公安局雨湖分局的调查时表明，其所持有的股某已于2006年5月6日全部转让，且其未与被告卢某单独签订过股某转让协议。因此，该协议不是赵某真实意思的表示。由于工商登记机关只对变更登记申请的形式要件进行审查，并不对实质要件进行审查，因此，导致了在本案中被告嘉园公司的股某变更登记与股某变动事实不符的情况，工商登记机关的变更登记不能作为确认被告卢某股某份额的依据，真实、有效的股某转让合某才是股某变更的最终依据。被告卢某称被告嘉园公司计算分红时以20%计算其分红比例，可以以此认定其持有被告嘉园公司20%的股某。根据《公司法》第三十五条的规定，股某可以约定不按照出资比例分取红利，因此，分红比例不能作为持股某例的确认依据，该院对该抗辩理由不予认可。被告卢某主张其支付了被告嘉园公司20%股某的对价，并有支付20%股某对价的凭证，但被告卢某没有提交相关证据，该院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、第七十六条的规定，对被告卢某称其已取得被告嘉园公司20%股某并支付了对价的抗辩理由不予认可。被告卢某主张被告嘉园公司发起人没有足额履行出资义务，应以按认缴出资额确定股某持股某例的方式认可其持有20%股某。该院认为，认缴出资额是由公司发起人在公司设立时对注册资本进行认缴，被告卢某是通过股某转让取得被告嘉园公司的股某，并非被告嘉园公司的发起人，对其持股某例的确认应以真实、有效的合某以及实际履行为准。根据本案现有的证据及原、被告在庭审中的陈述，可以确认被告嘉园公司目前的股某持股某例为董某70%、吴某20%、卢某10%，故此原告的诉讼请求该院予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十三条的规定判决：确认被告卢某在被告湘潭嘉园商务有限公司持有股某为10%。本案案件受理费8800元，由被告湘潭嘉园商务有限公司、卢某各负担4400元。

宣判后，卢某不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实不清，在证据的审查认定上违背了诉讼的基本原则。1、2010年5月24日证明内容系原审原告董某自己书写，与董某诉讼主张本身存在利害关系，明显不具备证明力。2、该证明是董某以其为吴某向担保公司借款150万元提供担保作为条件，引诱吴某在证明上签字，吴某已在法庭审理时否定了该证明。3、证明首先肯定了2006年5月10日、2007年12月16日两份文件的真实存在，而该两份文件是确定嘉园公司三股某权利义务、股某比例、议事规则的重大文件，涉及到权利义务的处分，如要否定和变更，必须由所有当事人签订另外的协议方为有效。4、判决认定两份文件系为办理银行借款而出具系凭空想象，没有证据证明2006年5月10日、2007年12月16日前后嘉园公司向中国银行湘潭县支行申请了贷款，且嘉园公司到中国银行贷款须以卢某持股20%作为前提条件，同时亦无证据证明在中国银行信贷资料中保存该两份文件。二、证明卢某有嘉园公司20%的股某具有充分客观的书证，且相互一致。1、2006年5月6日与赵某、董某签订的股某转让协议，上诉人受让10%，董某受让20%，协议书未明确股某转让对价及股某让款如何支付；2、赵某退出公司股某报告，证实赵某30%股某金未足额支付到位，董某签字股某分配按董某会决议执行，意味着赵某申请退股某，董某已考虑为筹资吸引新股某，公司股某要重新分配，而不是为了贷款的需要；3、2006年5月10日作出新的董某会决议，对股某比例进行分配，同2006年5月6日股某转让相隔时间很近，很明显是为了完善股某分配而作出董某会决议，确定卢某股某为20%；4、2007年12月16日《关于合某经营嘉园商务有限公司及股某转让的协议》，第一条明确董某将其股某转让10%给卢某，确定卢某持股20%。5、2008年4月24日嘉园公司到市工商局办理股某变更的成套资料，包括嘉园公司股某变更登记申请书、股某会决议、股某出资情况表、嘉园公司章程修正案，均以书证的形式记载卢某持股某例为20%。6、嘉园公司会计编制的会计报表、长达事务师出具的2008年财务审计底稿、2010年11月22日嘉园公司在卢某未参加会议时的股某会议记录，从多个方面证实卢某的股某比例是20%而不是10%。三、认定嘉园公司各股某的股某比例，股某转让对价及支付形式要结合某园公司的财务实际情况综合某定。1、嘉园公司原股某赵某占股30%，2006年5月6日签订正式股某转让协议时，赵某应缴注册资本150万元，其实际到位59万元，赵某尚未完成原始股某法定出资义务。2、2006年5月6日股某转让协议并未明确赵某30%股某转让价格是多少，转让款如何支付，而客观事实是由嘉园公司退付了赵某59万元，而不是由董某、卢某支付股某转让款。3、2006年5月6日嘉园公司虽已成立，但嘉园酒店尚未营业，嘉园公司急需资金，嘉园公司股某召开董某会对股某比例进行调整，卢某虽不是原始股某，但就嘉园公司实际情况看，相当于原始股某，董某同意转出10%股某给卢某，未明确股某转让价格，未明确转让款支付形式，同赵某转让股某形式一脉相承。4、没有任何证据否定2007年12月16日股某转让协议的真实性和合某性，也没有任何证据证明在2008年4月24日嘉园公司股某变更登记过程中，相关文件董某本人的签字是虚假的、伪造的，或者证明董某的签字是受他人胁迫、欺诈所致。同时，该协议作为证明上诉人所持股某20%的重要证据，一审法院在对该协议效力没有作出判断。在没有认定该协议的性质以及协议合某有效与否的情况下，而断然作出判决，是对事实审查不清，适用法律错误。请求：撤销原审判决并改判驳回原审原告诉讼请求。

被上诉人董某答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公平公正，应予维持；二、上诉人提交的证据虚假、无效，无法证明其占有嘉园公司20%的股某。

被上诉人嘉园公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，对判决确认上诉人卢某在答辩人处持有10%股某正确，对被上诉人董某提交的证据认定正确；二、上诉人卢某提交的证据自相矛盾；三、卢某未提交证据证明其实际出资，股某出资是股某取得股某的依据，上诉人卢某没有证据证明其已履行出资义务，不拥有答辩人20%的股某。请求维持原判。

二审庭审中，上诉人卢某提供如下十一份证据：

证据1、嘉园公司原会计刘某某2009年1月19日编制的“卢某来款汇总表”，拟证明2006年2月6日至2007年12月31日卢某共投资嘉园公司148万元。

证据2、与证据1相对应的相关会计凭证，证明卢某实际投资款148万元，卢某超出应缴嘉园公司注册资本的20%即100万元的出资义务。

证据3、证人刘某某的证言，证明2008年4月24日公司股某变更登记相关材料均是董某签字确认的。

证据4、湘潭市X区恒胜小额贷款股某公司2011年9月6日证明一份，证明2010年5月24日董某为吴某借款150万元提供连带担保。

证据5、招商银行湘潭支行存折及取款凭条回执，证明贷款150万元事实。

证据6、2009年7月23日嘉园公司与湘潭市长达司法鉴定所签订的鉴定业务协议书。由董某签字，嘉园公司盖章，证明鉴定内容为2006年6月-2009年6月会计资料。

证据7、嘉园公司向湘潭市长达司法鉴定所出具的公函，证明未缴足本金的股某分摊外借资金的利息。

证据8、湘潭市长达司法鉴定所保存的会计资料中有2007年12月16日股某转让协议，2005年7月29日原始股某合某协议，证明卢某占股20%董某早已确认，2007年12月16日协议不是为了借款需要。

证据9、湘潭市长达司法鉴定所出具的说明一份，证明未出具盖章的报告是嘉园公司拖欠鉴定费。

证据10、湘潭市长达司法鉴定所出具的2008年度股某红利计算，由会计谭金学签字确认，证明2008年度嘉园大酒店年度股某红利计算。

证据11、调查笔录一份，拟证明另一股某吴某在2010年5月24日董某书写的证明签字是受董某的利诱，2007年12月16日协议是真实反映了股某比例的。

经质证，被上诉人董某认为上述证据不是新证据，不予质证；原审被告湘潭市嘉园商务有限公司同意被上诉人董某的质证意见。

被上诉人董某、嘉园公司未提交新的证据。

根据被上诉人董某的申请，本院就2007年12月16日股某转让协议、2008年4月23日工商变更登记申请书、股某会决议、章程修正案上“董某”的签名，组织双方当事人进行文检鉴定，但被上诉人董某未在规定期限内提交鉴定所需资料及缴纳鉴定费用，文检鉴定未进行。

本院经审查认为，上诉人提供的证据4、5、9、10为一审庭审后新发现的证据，属于新证据，来源合某、内容客观真实，与本案具有关联，本院予以采信；证据1、2、6、7、8虽然不属于二审中的新证据，本院不予采信，但证据1、2系被上诉人嘉园公司会计编制，证据6、7、8有被上诉人董某、嘉园公司的签字或盖章，且上述证据的相关内容已在上诉人于一审期间提供的证据12、13、14中明确体现，一审法院对相关证据以与本案不具有关联为由不予认定明显不当，且被上诉人董某嘉园公司也没有提供相反的证据予以否定，本院对上诉人于一审期间提交的该部分证据的合某性、真实性及关联性均予以认定。证据3、11系证人证言，因证人未到庭质证，本院不予采信。

根据上述本院采信的证据，结合某审情况，本院确认如下事实：

被上诉人嘉园公司于2005年11月3日注册设立，注册资金为500万元，一直未变动；发起人为被上诉人董某、赵某、吴某3人，持股某例分别为被上诉人董某50%、赵某30%、吴某20%；公司章程规定“公司弥补亏损和提取公积金、公益金后剩利润，按股某的出资比例分配”。2005年12月28日，股某赵某在应缴注册资本未足额到位情形下申请退出嘉园公司，被上诉人董某同意赵某退出嘉园公司，同时吸纳上诉人卢某作为新的股某。2006年5月6日，被上诉人董某、赵某、上诉人卢某三人签订股某转让协议，约定赵某将其30%股某转让，其中被上诉人董某受让20%，上诉人卢某受让10%，该股某转让协议中未明确股某转让价格及转让支付方式，之后赵某退出公司。2006年5月10日，嘉园公司股某被上诉人董某、吴某、上诉人卢某召开董某会，形成董某会决议，明确股某分配比例为被上诉人董某60%，吴某20%，上诉人卢某20%。2006年5月至2007年12月，上诉人卢某向嘉园公司财务足额交付了应缴的股某金。2007年12月16日，被上诉人董某、吴某、上诉人卢某签订《关于合某经营湘潭市嘉园商务有限公司及股某转让协议》，明确被上诉人董某在受让赵某20%的股某中将其中的10%转让给上诉人卢某，确认上诉人卢某的持股某例为20%。2008年4月23日，嘉园公司向湘潭市工商行政管理局申请办理了股某变更登记，宣示上诉人卢某持股20%。2008年被上诉人嘉园公司委托湘潭市长达司法鉴定所对该公司2006年6月至2009年6月的财务资料进行审核，并要求出具会计鉴定报告。送审资料中包含2007年12月16日股某转让协议。后因被上诉人嘉园公司未交足审计费，湘潭市长达司法鉴定所未出具正式审计报告，但在审计初稿中计算上诉人卢某红利时按20%比例予以计算。

本院认为：本案的法律关系是股某确认之争，确定股某的股某应以争议双方当事人签订的股某转让协议及公司章程作为主要依据，同时结合某某行使权利、履行义务，股某会决议，工商备案登记及财务核算等情况综合某行判定。2006年5月10日，被上诉人嘉园公司三股某董某、吴某、卢某召开董某会，形成董某会决议，明确了该公司股某分配比例，其中上诉人卢某为20%；2007年12月16日其三人签订的《关于合某经营“湘潭市嘉园商务有限公司”及股某转让的协议》确认上诉人卢某的股某为20%，且在公司章程修正案中作了明确记载，并于2008年4月23日到工商管理部门办理了变更登记。上述董某会决议、股某转让协议、公司章程修正案等相关文件均有被上诉人董某本人签名，被上诉人董某虽否认其签名真实性，但未提供相反证据支持其主张，且不配合某院依法组织的文检鉴定，应承担举证不能的后果。被上诉人董某在一审期间提交的2010年5月24日证明内容系其本人书写，与其诉讼主张存在利害关系；且被上诉人董某、嘉园公司无证据证明2006年5月至2007年12月期间，嘉园公司在中国银行湘潭县支行办理了贷款，一审对该证明内容予以认定，并据此认定2006年5月10日的董某会决议以及2007年12月16日的股某转让协议是为方便办理贷款手续需要而出具，并非真实发生的行为，进而判定上诉人卢某在嘉园公司持有股某为10%与客观事实不符。自2006年5月10日始至2010年5月，被上诉人董某并未就上诉人卢某持股20%提出任何异议，且有证据证明上诉人卢某已完成股某20%的出资义务，其亦是根据公司章程规定按持有的公司股某20%享有股某分红权利。综合某虑上诉人卢某提交的多项证据，根据民事诉讼优势证据原则，可以确认上诉人卢某持有嘉园公司20%的股某。上诉人卢某提出的“一审判决认定事实不清，在证据的审查认定上违背了诉讼的基本原则，认定嘉园公司各股某的股某比例、股某转让对价及支付形式要结合某园公司的财务实际情况综合某定；有充分客观的证据证明卢某有20%的股某”上诉理由成立，本院予以支持；原判适用法律基本正确，上诉人关于该点的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决审判程序合某，适用法律基本正确，但认定事实部分不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第三十五条、第七十二条第一款、第七十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省湘潭市X区人民法院（2011）雨法民二初字第X号民事判决。

二、驳回被上诉人董某的诉讼请求。

本案一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，共计17600元，由被上诉人董某负担。

本判决为终审判决。

审判长石钟良

审判员尹艳

审判员章业尧

二O一二年二月六日

书记员王芳

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国公司法》

第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股某、董某、监事、高级管理人员具有约束力。

第三十五条股某按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股某有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股某约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第七十二条有限责任公司的股某之间可以相互转让其全部或者部分股某。

第七十四条依照本法第七十二条、第七十三条转让股某后，公司应当注销原股某的出资证明书，向新股某签发出资证明书，并相应修改公司章程和股某名册中有关股某及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股某会表决

《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》

第二十一条当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股某履行出资义务产生合某怀疑证据的，被告股某应当就其已履行出资义务承担举证责任。

第二十三条当事人之间对股某归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股某的，应当证明以下事实之一：

（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；

（二）已经受让或者以其他形式继受公司股某，且不违反法律法规强制性规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。