原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁某，又名“X”，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。2010年12月，因犯开设赌场罪被长沙市X区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯
寻衅滋事罪于2007年3月19日被湘乡市人民检察院批准逮捕，2011年11月5日被湘乡市公安局执行逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
（略）X乡市人民检察院指控原审被告人袁某犯寻衅滋事罪一案，于二O一二年一月十三日作出（2011）湘法刑初字第X号刑事判决，原审被告人袁某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2007年2月7日15时许，袁某（已判刑）驾驶一辆哈飞面包车搭乘其父母途经湘乡市X路硬化施工工地喻某村地段时，与在该处临时负责交通指挥的喻某丙发生口角，随后，喻某丙等人与袁某发生了打斗，袁某被打倒在地。袁某被打后不服气，便打电话邀集被告人袁某、肖某（已死亡）等人进行报复。被告人袁某等人接到电话，迅速携带作案工作驾车赶到现场，被告人袁某伙同袁某、肖某等人用砍刀、铁棍对喻某丙、喻某丁、李某戊进行殴打。经湘乡市法医检验所鉴定，喻某丙、喻某丁所受损伤为轻伤，李某戊所授损伤为轻微伤。证明上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、法医学鉴定结论、现场勘验笔录、书证、被告人供述等。原审法院认为，被告人袁某随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人袁某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人袁某被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应依法判处。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第七十七条第一款、第四十五条、第四十七条之规定遂判决：被告人袁某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月；原因犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元，撤销缓刑，尚应执行有期徒刑四个月二十八天，并处罚金五千元。总和刑期有期徒刑二年一个月二十八天，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
宣判后，上诉人袁某不服，上诉称：一、应袁某之邀参与寻衅滋事，作用比袁某轻，而袁某只判七个月，自己却被判一年九个月，量刑不公；二、在长沙市看守所羁押了一个月二天应折抵刑期。
经审理查明：2007年2月7日15时许，袁某（已判刑）驾驶一辆哈飞面包车搭乘其父母途经湘乡市X路硬化施工工地喻某村地段时，与在该处临时负责交通指挥的喻某丙发生口角，随后，喻某丙等人与袁某发生了打斗，袁某被打倒在地后，爬起来逃跑，并打电话邀集上诉人（原审被告人）袁某及肖某（已死亡）、周某乙等人进行报复。上诉人袁某等人接到电话迅速驾车赶到现场，在袁某的带领下，与袁某、肖某等人用砍刀、铁棍对喻某丙、喻某丁、李某戊（又名李X）进行殴打。经湘乡市法医检验所鉴定，喻某丙、喻某丁所受损伤为轻伤，李某戊所授损伤为轻微伤。
另查明：上诉人袁某因犯开设赌场罪于2010年12月28日被刑事拘留，2011年1月29日被取保候审（实际羁押一个月二天），同年5月26日被长沙市X区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元（已缴纳）。证实该事实的证据有长沙市X区人民法院（2011）芙刑初字第X号刑事判决书。
证明上述事实的证据有：①被害人喻某丙、喻某丁、李某戊的陈述；②同案犯袁某的供述，证实其邀集袁某等人寻衅滋事的事实；③证人袁某桂、杨某某、喻某己、刘某某、李某庚、喻某辛、胡某某、喻某壬等人的证词，证实袁某等人寻衅滋事的事实；④乡法鉴字（2007）第X号、第X号、第X号法医鉴定结论书，证实被害人喻某丙、喻某丁、李某戊分别受伤为轻伤、轻微伤的事实；⑤现场勘查笔录、照片，证实案发时现场的基本情况；⑥通话记录，证实袁某受袁某邀集进行寻衅滋事的事实；⑦刑事判决书，证实同案犯袁某已被判处刑罚的事实；⑧袁某的供述，证实其寻衅滋事的事实；⑨户籍信息资料，证实袁某犯寻衅滋事罪时系成年人的事实。
以上证据均经一审当庭举证、质证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）袁某违反社会管理秩序，随意殴打他人，致二人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，上诉人袁某积极参与，起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人袁某被宣告缓刑后，在缓刑考验期内发现判决宣告缓刑以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。其上诉提出原判量刑不公，在长沙市看守所羁押期应折抵刑期的理由，经查，该案因袁某而起，袁某是共同犯罪的召集人，袁某积极响应，积极实施犯罪，两人均应认定为主犯，原审法院（2007）湘法刑初字第X号刑事附带民事判决对同案主犯袁某判处有期徒刑七个月，虽有已赔偿了部分损失及自首的量刑情节，但案发的起因系袁某召集，实施系袁某带领，且被害方有过错，相对上诉人袁某的量刑一年九个月，处罚确有不平衡，且原判在数罪并罚的适用上出现错误，依法应予改判。故上诉人袁某的上诉理由成立，本院予以采纳；原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合理，但适用法律错误，量刑不当。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第七十七条第一款、第七十条、第六十九条、第四十五条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（略）人民法院（2011）湘法刑初字第X号刑事判决的定罪部分；
二、撤销（略）人民法院（2011）湘法刑初字第X号刑事判决的量刑部分；
三、上诉人袁某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；原因犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元；撤销缓刑，总和刑期有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑一年一个月（已经执行的一个月二天的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内），并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月5日起至2012年11月2日止）。
本判决为终审判决。
审判长谭铁强
审判员胡某奇
代理审判员徐辉
二O一二年三月七日
书记员王丽
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦某、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
