上诉人（原审原告）陈某丁，男，X年X月X日出生，汉族，国家外汇管理局信息中心副处长，住（略）。

委托代理人陈某丁天，北京市大成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）王某，女，X年X月X日出生，汉族，中国外汇管理杂志社记者，住（略）。

委托代理人游丽红，湖北晴川律师事务所律师。

上诉人陈某丁因与被上诉人王某合同纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2011）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月21日受理后，依法组成由法官姚明担任审判长，法官吕云成、法官刘某云参加的合议庭，后变更为由法官姚明担任审判长、法官高春乾、法官刘某云参加的合议庭，于2012年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人陈某丁及其委托代理人陈某丁天，被上诉人王某的委托代理人游丽红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

陈某丁在一审中起诉称：2008年5月，陈某丁与王某协商一致，双方同意使用王某的股票账户合作炒股（股东代码为沪A：x、深x，资金账号为x），盈亏共担。2008年5月12日，陈某丁从自己的招商银行账户向王某账户分两次汇入共计35万元。当时，王某账户资金余额为98719.84元。陈某丁占资金总额的78％，王某占资金总额的22％。2009年4月18日，王某从上述账户中取出了5万元，2009年6月19日，王某向上述账户存入2万元。2010年8月4日，王某在未告知陈某丁的情况下，将账户中资金余额339272元取出后即与陈某丁断绝联络，至今无意返还陈某丁的资金。现起诉要求判令王某偿还人民币288032元，自2010年8月4日起按照同期银行贷款利率支付利息至债务实际履行完毕之日。诉讼费由王某承担。

王某在一审中答辩称：对方所述与事实不符，陈某丁确实向王某的股票账户汇入了35万元，但双方并不存在合作炒股关系，陈某丁没有就其主张提供相应证据。现王某不同意陈某丁的诉讼请求。

一审法院审理查明：王某通过招商证券股份有限公司开立有证券账户（客户号为x）。一审庭审中，陈某丁据《招商证券北京车公庄西路证券营业部对帐单》（以下简称对帐单）主张于2008年5月与王某口头协商通过该证券账户合伙炒股，盈亏共担且最终以出资比例分配盈余，而王某则对陈某丁主张的口头约定合伙炒股事实不予认可。该对帐单显示，2008年5月12日两次转入资金共计人民币35万元，此前该账户内余额为98719.84元，至2010年8月4日该账户资金余额339271.91元被转取。期间，该账户内发生过多次证券交易，2009年4月8日转取5万元，2009年6月19日转存2万元。王某对上述陈某丁所主张的全某资金转存、转取事实均予认可，经该院再三释明、询问，王某未能正面说明账户内的资金性质，且坚持主张陈某丁对资金性质及所谓合伙炒股事实负有举证责任。经该院释明，陈某丁坚持其上述主张，除上述证据外，陈某丁未向该院提供其他证据。

上述事实，有双方当事人陈某丁、招商证券北京车公庄西路证券营业部对帐单等证据材料在案佐证。

一审法院判决认定：当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈某丁主张与王某存在合伙炒股合同关系，其对所主张的合同关系成立负有举证义务。现王某对陈某丁所主张的合同关系不予认可，陈某丁虽提供有对帐单为据且双方当事人对相应资金转入、转取事实亦无争议，但不能说明双方当事人围绕该资金所产生的具体法律关系。虽经该院释明，除上述证据材料外，陈某丁未能向该院提供其他证据。就证明其主张的法律关系而言，现有上述证据尚欠确实、充分，其以此法律关系为基础提供的相应诉讼请求尚无法得到该院支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第四十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决：驳回陈某丁的全某诉讼请求。

陈某丁不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：双方之间存在合作炒股的关系，其性质为委托理财，具体表现为：王某将自己的股票账户与资金账户及密码交给陈某丁，陈某丁将自己的资金转入该账户，与王某账户内原有资金合并，王某委托陈某丁进行股票交易，双方共同承担股票市场的风险。双方虽然没有签订书面的合同，但已经实际履行，且持续达两年多的时间。账户内的资金应当按照双方合资时的资金比例进行分配，但王某却将大部分资金取出，其取出的资金中的一部分为陈某丁所有。王某拒不返还该部分资金，但未提供任何证据，也未说明原因。一审法院认定事实和适用法律方面均有错误。请求：撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求。

王某服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：双方之间不存在合作炒股或者合伙炒股的关系，陈某丁的诉讼请求不应得到支持。王某确实收到了陈某丁转账的35万元，款项进入的是连接股票账户的银行卡。至于这35万元是基于什么原因收取的，涉及双方的感情纠葛，与本案无关，无法回答。

陈某丁向本院提交以下新的证据予以证明：

手机短信息。2010年8月3日9：11，王某给陈某丁发短信，内容为：“我需要用钱，准备清仓。”2010年8月13日18：02，陈某丁给王某发短信，内容为：“麻烦把股票中转15到我招行卡上。”王某使用的手机号为（略），陈某丁使用的手机号为（略）。证明：双方之间是合作炒股的关系。

经本院庭审质证，王某的代理人对陈某丁提交的上述证据的真实性表示不能确认，需要其与王某本人确认之后才能发表意见，但可以确认（略）是王某的手机号，还主张该证据应当在一审中出示，不属于二审的新证据。

对此本院认为，王某本人没有出庭参加诉讼，其代理人在庭后未告知本院其向王某本人核实的结果，不影响本院对该证据的审查认定。庭审中，陈某丁出示了该部手机，并当庭打开该两条短信息，王某的代理人确认该手机号是王某本人使用的手机号，其并未提交证据否认该短信息的真实性，亦未指出该证据存在真实性方面的瑕疵，但陈某丁并未在一审中提交该份证据，且王某亦提出了该证据不属于二审新证据的意见，故本院对该证据在二审中不予采信。

本院二审期间依法补充查明以下事实：

王某在本院庭审中陈某丁，因为陈某丁提出给王某炒股，所以王某把银行卡交给陈某丁，并将银行卡密码及股票账户的密码告诉了陈某丁，股票账户主要是由陈某丁操作，有时也由王某操作，在王某将银行账户资金余额取出后，双方不再继续共同操作股票账户。陈某丁对上述事实予以确认。王某不否认双方之间存在合同关系，但认为双方之间不是合作炒股的关系，亦不认可陈某丁关于委托理财合同关系的主张。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有各方当事人陈某丁意见在案佐证。

本院认为：委托理财合同是指，委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动的合同。虽然陈某丁主张双方之间为委托理财合同关系，但由于双方并未签订书面合同，无法通过书面合同条款的内容确定双方之间法律关系的性质，且该账户内的大量资金为陈某丁投入、股票账户亦为陈某丁主要操作的事实亦不符合委托理财合同的基本特征，故该合同关系的性质并非委托理财。陈某丁与王某虽未签订书面合同，但王某认可陈某丁向王某连接股票账户的银行账户内打入35万元，对应的股票账户发生了多次证券交易，且双方均存在操作账户内资金进行股票交易的行为，故应认定，双方之间存在合作炒股的口头合同。现鉴于王某取出银行资金余额款项后，双方已停止继续共同操作股票账户的行为，故该口头合同已经实际解除。在口头合同没有对解除后果进行约定的情况下，双方应按照各自原始出资比例分别取得剩余款项。综上，一审判决认定的主要事实清楚，但适用法律不当，处理结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市X区人民法院（2011）海民初字第X号民事判决；

二、王某于本判决生效后十日内支付陈某丁二十八万八千零三十二元及利息（自二○一○年八月四日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的同期活期存款利率计息）；

三、驳回陈某丁的其他诉讼请求。

如王某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费五千六百二十元，由王某负担（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费五千六百二十元，由王某负担（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长姚明

代理审判员高春乾

代理审判员刘某云

二○一二年五月十八日

书记员黄丽