上诉人（原审原告）峨眉山市妍馨卫生用品有限公司，住所地四川省峨眉山市X镇。

法定代表人黄某，董事长。

委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。

委托代理人肖某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。

上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人张某丙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人（原审第三人）山东益母妇女用品有限公司，住所地山东省沂源县X路X号。

法定代表人赵某，董事长。

委托代理人郭公献，山东多博仕律师事务所律师。

原审第三人四川吉庆卫生制品有限公司，住所地四川省中江某X镇X街X号。

法定代表人张某丁，总经理。

原审第三人成都迪舒卫生用品有限责任公司，住所地四川省成都市X区X村。

法定代表人颜某。

原审第三人重庆草清坊日用品有限责任公司，住所地重庆市X镇中小企业园。

法定代表人江某。

原审第三人成都市红娇妇幼卫生用品有限公司，住所地四川省成都市X区X组。

法定代表人樊某。

上诉人峨眉山市妍馨卫生用品有限公司（简称妍馨公司）、上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人山东益母妇女用品有限公司（简称益母公司）因商标撤销争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2010年12月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人妍馨公司的委托代理人郭东科、肖某某，上诉人益母公司的委托代理人郭公献于2010年12月27日到庭接受了本院询问。上诉人商标评审委员会，原审第三人四川吉庆卫生制品有限公司（简称吉庆公司）、成都迪舒卫生用品有限责任公司（简称迪舒公司）、重庆草清坊日用品有限责任公司（简称草清坊公司）、成都市红娇妇幼卫生用品有限公司（简称红娇公司）经本院合法传唤，明确表示不到庭接受本院询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，争议商标系第（略）号“益母草及图”商标，申请日为2001年7月16日，获准注册日为2015年4月13日，专用权人为益母公司，核定使用在第5类的卫生巾等商品。针对扬州市月思恋妇幼保健卫生用品有限公司（简称月思恋公司）、临沂天润妇女用品有限公司（简称天润公司）、山东郯城源深企业集团有限公司（简称源深公司）就争议商标的注册提出的异议，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出〔2006〕商标异字第X号异议裁定（简称第X号裁定），裁定上述异议不成立，争议商标予以核准注册。月思恋公司等不服并申请复审，其复审理由包括争议商标直接反映了商品的原材料等特点故缺乏显著性。商标评审委员会经审查认为，现有证据不能证明相关企业使用“益母草”文字的目的就是为了描述产品的原料特点，也不能证明在卫生巾等产品中添加益母草成份已成为行业惯例，商标评审委员会据此作出商评字〔2006〕第X号异议复审裁定（简称第X号裁定），裁定争议商标予以核准注册。由于各方当事人均未依法提起诉讼，第X号裁定为生效裁定。2007年2月23日，妍馨公司等以争议商标不具有显著性为由，就争议商标提出撤销申请。商标评审委员会经审查于2010年3月22日作出商评字〔2010〕第X号关于第（略）号“益母草及图”商标争议裁定（简称第X号裁定），认定：妍馨公司在本案中提出的事实和理由较第X号异议复审申请中的事实和理由而言，增加了争议商标的表现形式不具有显著性、争议商标违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（一）项、第四十一条、争议商标系恶意抢注他人未注册商标等事实和理由；争议商标未违反《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定；关于争议商标的表现形式是否具有显著性，第X号裁定已有明确结论，妍馨公司在本案中提交的证据不能推翻第X号裁定的结论；妍馨公司主张某丁母公司以欺骗手段取得注册的证据不足，争议商标未违反《商标法》第四十一条的规定。商标评审委员会基于上述理由，依据《商标法》第四十一条第一款、第二款和第四十三条的规定，裁定维持争议商标的注册。妍馨公司不服该裁定并提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会认定争议商标违反《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的结论正确，妍馨公司有关益母公司注册争议商标的行为违反《商标法》第十条第一款第（八）项及第四十一条第一款规定的诉讼主张某丁乏依据。争议商标由“益母草”文字与绿叶图某、椭圆图某及线条有机组合而成，并指定了使用的颜某，整体识别感较强，具有一定的识别作用，妍馨公司有关争议商标违反《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的主张某丁乏依据。但是，商标评审委员会一方面承认第X号裁定所基于的事实及理由与在先生效的第X号裁定所认定的事实和理由并不相同，益母公司在本案商标争议程序中亦承认其卫生巾商品中含有益母草成分，另一方面在第X号裁定中未对争议商标是否违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定进行评审，损害了妍馨公司的实体权利某违反了法定程序。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2010年3月22日作出的商评字〔2010〕第X号关于第（略）号“益母草及图”商标争议裁定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就临海市妍馨公司针对第（略）号“益母草及图”商标争议申请重新作出裁定。

妍馨公司不服原审判决并提出上诉，请求撤销原审判决和第X号裁定。妍馨公司的主要上诉理由是：一、争议商标的注册违反了《商标法》第十一条的规定。1、将益母草等药用成分用在“卫生巾”等妇女用品上，是对含有益母草成分的卫生巾的通用名称的表述，争议商标的注册违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定。2、益母草系益母草卫生巾中的主要原料，益母草还属于标示商品“质量、功某、用途等特点”的词汇，表示了该卫生巾含有“益母草”成分，具有“益母草”的妇科保健功某，表明该卫生巾的用途在于活血调经，因此，争议商标的注册违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。3、争议商标整体不具有区别于单独的“益母草”文字的显著性，不具有商标的识别作用，故争议商标违反了《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定。二、益母公司用以证明其通过使用取得显著性的证据存在严重的相互矛盾及真实性问题，益母公司几乎没有提供争议商标申请日前使用的证据，其在评审阶段提交了大量的虚假证据，且其提交的证据不足以证明争议商标的知名度。三、争议商标的注册具有使用欺骗或者其他不正当手段的事实，应依据《商标法》第四十一条第一款的规定予以撤销。四、妍馨公司申请对益母公司的证据材料进行调查取证，但原审法院始终未予回应，违反法定程序。

商标评审委员会不服原审判决并提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：一、第X号裁定已经审查了争议商标是否符合《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，妍馨公司在本案中主张某丁母草表示产品功某特点并不是新的事实和理由，其对此不予评述并无不当。二、第X号裁定主要基于益母公司大量使用争议商标从而具备显著性的事实，依据《商标法》第十一条第二款的规定核准了争议商标的注册。三、益母公司在本案评审阶段提交了不同证据，商标评审委员会在第X号裁定中将上述证据是否足以推翻第X号裁定作为审查重点，并在充分考虑本案证据的基础上对生效裁定的结果予以肯定，既维护了当事人的权利某遵守了法律的规定，兼顾了公平和效率。原审法院认定商标评审委员会损害妍馨公司实体权利，必然造成行政及司法资源的浪费。商标评审委员会对妍馨公司的上诉答辩称第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

益母公司不服原审判决并提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。益母公司的主要上诉理由是：商标评审委员会从未承认前后两次关于争议商标是否违反《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的事实和理由是不相同的，事实上二者是相同的事实和理由，原审法院的相关认定是错误的。

益母公司与妍馨公司均认可以其上诉内容作为对其他各方当事人上诉内容的答辩。

吉庆公司、迪舒公司、草清坊公司、红娇公司服从原审判决。

经审理查明：

争议商标系第（略）号“益母草及图”商标（见本判决后附图），申请日为2001年7月16日，申请人为山东淄博蓝海妇女用品有限公（简称蓝海公司），指定使用商品为第5类卫生巾、卫生垫等商品。2002年4月商标局以该商标仅仅直接表示了本类商品的原料特点为由，依据《商标法》第十一条第一款第（二）项、第二十八条的规定，决定驳回申请，不予公告。

蓝海公司不服该决定并申请复审，其主要复审理由为：争议商标并未仅仅直接表示商品的主要原料，“益母草”系列产品通过长期使用在消费者中已有很高的知名度和商业信誉，取得了显著特征，请求核准争议商标的注册。2003年2月，争议商标依法转让给益母公司。为支持其主张，蓝海公司及益母公司向商标评审委员会提交了如下证据材料：1、益母公司营业执照照片；2、益母公司产品图某；3、主要经济指标和近年来同行业排名证明；4、1996—2003年产品获奖明细表及获奖证书照片；5、专利某书照片；6、假冒益母公司“益母草”产品的照片；7、各地工商部门为保护“益母草”产品出台的文件、判决书及相关媒体报道；8、“益母草”产品广告合同；9、“益母草”产品在全某各地的销售网络及各种宣传照片；10、“益母草”产品在各大报纸的报道材料、在超市的宣传材料的复印件；11、“益母草”产品销售合同及发票。

2004年11月，商标评审委员会经审查作出商评字（2004）第X号《关于第（略）号“益母草及图某”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），认定：虽然益母公司在部分产品中加入了少量“益母草”成分，但在“益母草及图某”商标指定商品中加入“益母草”中药材并不是行业内的惯常做法；“益母草”提供的大量证据可以证明，“益母草及图某”商标经过长期使用和大量宣传，在本行业中已具有一定影响，享有较高知名度，为相关消费者普遍认可；“益母草”经过使用已取得显著特征，其艺术字体表现形式与绿叶椭圆形图某的鲜明组合便于识别，可以准予“益母草及图某”商标初步审定并公告。综上，商标评审委员会依据《商标法》第十一条第二款、第二十七条、三十二条的规定，决定：益母公司在第5类卫生巾等商品上申请注册的“益母草及图某”商标，予以初步审定并公告。

商标局根据商标评审委员会的上述决定，对争议商标予以初审公告。在初审公告期间，月思恋公司、天润公司、源深公司就争议商标的注册提出异议，其主要异议理由是：益母草是一种中药，具有调经活血作用，是历代医家用来资料妇科疾病之要药，也被广大厂家作为卫生巾的原料使用；“益母草及图某”商标使用在卫生巾商品上，反映了商品的主要原料和特点，仅仅直接表示了产品的原料，缺乏显著特征，并容易误导消费者；天润公司、源深公司早在1995年就开始使用“益母草”商标，并于同年在卫生巾等商品上申请注册该商标，但被商标局以违反禁用条款为由予以驳回；天润公司、源深公司曾经委托蓝海公司加工“益母草”牌卫生巾，后因双方发生纠纷，蓝海公司将天润公司、源深公司长期使用的商标进行抢注，违反了《商标法》第三十一条的规定。

2006年1月，商标局经审查作出第X号裁定，认定：虽然益母公司在部分产品中加入了少量“益母草”成分，但在“益母草及图某”商标指定商品中加入“益母草”中药材并不是行业内的惯常做法，并且该药材在产品生产成分中只占很小一部分，并非产品的主要原料；“益母草”提供的大量证据可以证明，“益母草及图某”商标经过益母公司长期使用和大量宣传，在本行业中已具有一定影响，享有较高知名度，为相关消费者普遍认可；“益母草”经过使用已取得显著特征，其艺术字体表现形式与绿叶椭圆形图某的鲜明组合便于识别，可以予以核准注册；天润公司、源深公司没有提供早于“益母草及图某”商标注册申请日使用及宣传“益母草”的证据材料，其与蓝海公司签订的加工合作协议中也没有出现“益母草”标志，故天润公司、源深公司有关“益母草及图某”商标系抢注商标的主张某丁据不足。综上，商标局依据《商标法》第三十三条的规定，裁定：异议人的异议理由不成立，争议商标予以核准注册。

月思恋公司等不服商标局的上述裁定并申请复审，其主要复审理由是：一、益母草是一种中药材，具有活血调经等功某。含有益母草成分的卫生巾的保健作用与益母草成分直接相关，故益母草直接反映了商品的主要原料和特点，侵害了行业公共资源。二、益母草在卫生巾行业早已被广泛使用，生产益母草卫生巾的企业多达数十家，正是由于这些企业的使用和宣传，才扩大了益母草卫生巾的影响和知名度，故益母草作为商标注册使用，是典型的不当注册，违反了《商标法》第十一条的规定。三、益母公司关于其自1996年开始使用益母草商品名称没有任何证据支持，源深公司是最早使用和宣传益母草卫生巾的企业，蓝海公司与益母公司在法律上没有任何延续关系，关于蓝海公司系益母公司前身的说法是伪造历史，且益母公司实际使用的是“益母”，而非“益母草”，“益母草及图某”商标不存在通过使用产生显著性的可能。月思恋公司向商标评审委员会提交了益母公司登记档案材料、蓝海公司2004年度公司年检报告书及资产负债表等证据材料。益母公司向商标评审委员会提交了益母草卫生产品销售发布图某销售宣传图某、经销协议、广告宣传合同、报刊资料及发票、山东省工商行政管理局与山东省私营企业协会《关于认定发布2003年度“山东省百强民营企业”的通知》、山东省工商行政管理局《关于认定“益母草”为山东省益母妇女用品有限公司卫生巾、护垫知名商品特有名称的答复》、山东省工商行政管理局《关于山东省益母妇女用品有限公司及其益母草卫生用品打假维权有关情况的说明》等证据材料。

2006年9月，商标评审委员会经审查作出第X号裁定，认定：一、源深公司1997年获准注册第（略）号“益母YIMU”商标，核准使用于卫生巾商品。第（略）号“益母YIMU”注册商标后被山东省济南市X区人民法院查封并公开拍卖。1999年7月9日，第（略）号“益母YIMU”注册商标被蓝海公司以220万元价格竞购。1999年7月28日，第（略）号“益母YIMU”商标转让至蓝海公司。二、2002年10月30日，蓝海公司与益母公司签订《资产业务出让协议》，蓝海公司将涉及妇女用品制造的资产、财某、权利某权益（包括其合法持有的与妇女用品生产业务相关的全某知识产权，包括商标及专利）出让给益母公司。2003年2月24日，第（略）号“益母YIMU”注册商标与本案争议商标一并转让给益母公司。益母公司提交的证据显示，其对“益母”牌卫生巾进行了多种形式的广告宣传。1995—1998年期间，源深公司通过报纸、电视媒体对其“益母草卫生巾”进行了一定宣传。三、益母草是一种中药材，将益母草应用于卫生巾产品并不是该行业的普遍做法，在相关公众中也未形成普遍的认知常识。虽然月思恋公司等提交了福建、浙江、上海等地的十家企业生产的卫生巾产品包装袋，上述包装袋使用了“益母草”字样，但其中九家企业的产品并未添加“益母草”，故上述证据不能证明这些企业使用“益母草”文字的目的就是为了描述产品的原料特点，也不能证明在卫生巾等产品中添加益母草成份已成为行业的惯常做法。虽然源深公司在争议商标注册前就生产“益母草卫生巾”并进行了一定宣传，但仅此并不能证明益母草卫生巾行业中已被广泛使用，且“益母草”作为卫生巾等商品的特定名称及其所蕴含的商誉随着两次移转而为益母公司所有。“益母草”虽然是中药材名称，其文字本身相对于卫生巾等商品缺乏显著性，但争议商标整体标识感较强，具有一定的识别作用。将“益母草”在卫生巾等商品上的应用尚不普遍，在消费者中也未形成常识性的认知习惯。随着益母公司对争议商标的大量使用和宣传并取得一定知名度后，争议商标与益母公司之间已经建立了密切联系，成为消费者识别益母公司卫生巾商品的显著标志，具备了商标应有的显著性。综上，商标评审委员会依据《商标法》第十一条第二款、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：争议商标予以核准注册。第X号裁定作出后，各方当事人均未就该裁定提起诉讼，故第X号裁定为生效裁定，商标局也据此核准了争议商标的注册，核定使用在第5类的卫生巾、卫生垫、卫生女裤、浸药液的卫生纸、浸药液的薄纸等商品，专用权人为益母公司。

2007年2月23日，妍馨公司、吉庆公司、迪舒公司、草清坊公司、红娇公司请求商标评审委员会撤销争议商标，其主要撤销理由是：一、争议商标相对于其核定使用商品不具有商标的区别功某和显著特征。在加有益母草的卫生巾中，相对于产品增加的特殊功某，益母草作为药物成分应是主要原料。争议商标直接表示了其所核定使用商品的原料功某等特点，不符合《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，不应被核准注册。争议商标采用文字加益母草叶片的表现形式，不具有商标的显著性，经众多厂家对益母草卫生巾的长期使用，“益母草”已经成为益母草药物功某的通用名称，争议商标不符合《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定。二、益母公司出具了多处虚假证明材料，证明对象包括其产品销售额、利某、行业排名、知名品牌等，故争议商标系以欺骗手段取得注册，违反了《商标法》第四十一条第一款的规定。三、益母公司为达到垄断目的，恶意抢注他人未注册商标，属于不正当竞争行为。商标评审委员会将妍馨公司、吉庆公司、迪舒公司、草清坊公司、红娇公司请求撤销争议商标的材料及相关证据转交给益母公司后，益母公司向商标评审委员会提交了关于争议商标的驳回复审决定书、异议裁定书、第X号裁定复印件等证据及《证据交换质证答辩书》，并承认在其生产的卫生巾产品中添加了益母草成分，但含量极少。商标评审委员会虽将第X号裁定作为其作出第X号决定的依据，但其未提供有效证据证明其已将益母公司向其提交的全某证据材料依法全某转交给妍馨公司、吉庆公司、迪舒公司、草清坊公司、红娇公司。此外，根据益母公司提交的公明会师审字（2005）第X号审计报告的记载，该公司2004年度主营业收入为（略）元，与沂源县X区分局出具的《山东益母妇女用品有限公司04年利某情况证明》、山东省统计局出具的《证明》中该公司2004年度主营业收入数额差距巨大。

经对妍馨公司、吉庆公司、迪舒公司、草清坊公司、红娇公司撤销争议商标的请求进行审查，商标评审委员会于2010年3月22日作出第X号决定。商标评审委员会在该决定中首先查明了已经生效的第X号裁定的内容，并认定：妍馨公司在本案中提出的事实和理由较第X号裁定中异议复审申请的事实和理由而言，增加了争议商标的表现形式不具有显著性、争议商标违反《商标法》第十一条第一款第（一）项及第四十一条的规定、争议商标系恶意抢注他人未注册商标等事实和理由，故商标评审委员会受理本案并无不当。根据当事人提出的评审请求、理由和事实及援引的法律依据，商标评审委员会主要审查如下争议焦点：

一、争议商标是否属于卫生巾、卫生垫等商品上的通用名称，其注册是否违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定。

通用名称是指国家标准、行业标准规定或者约定俗成的名称。妍馨公司提交的证据不能证明在争议商标申请注册之前“益母草”已成为卫生巾、卫生垫等商品上国家标准、行业标准规定或者约定俗成的名称。妍馨公司虽称销售“益母草”卫生巾的企业数量达到100余家，但缺乏直接证据证明。益母公司提交的证据可以证明在争议商标申请注册和获准注册之后，益母公司持续使用并积极维权，维护和增强其商标的显著性。妍馨公司在评审理由中依据卫生部《健康相关产品命名规定》认为“益母草”是产品的“通用名”，但该规定中的“通用名”与《商标法》中的通用名称内涵不同，不能以该规定为依据证明“益母草”已成为国家标准或行业标准规定的名称。妍馨公司提交的国家质量监督检验检疫总局的检验报告只是对产品质量做出的报告，不能作为判断争议商标是否构成通用名称的依据。因此，争议商标未违反《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定。

二、妍馨公司提出争议商标的表现形式不具有显著性的理由，以及益母公司工商档案中2004年审计报告、相关国税局的证明和说明等事实，能否推翻第X号异议复审裁定的结论。

争议商标图某采用“文字＋中草药树叶形状”的表现形式，普通消费者并不具备识别绿叶图某是否为“中草药树叶”的能力，一般会将文字、图某、弧线等相结合整体加以识别。争议商标由“益母草”文字与绿叶图某、椭圆图某及线条有机组合而成，并指定了使用的颜某，整体识别感较强，具有一定的识别作用；此外，第X号裁定还综合考虑了争议商标的使用情况等因素，故妍馨公司的上述理由不能推翻第X号裁定的结论。妍馨公司还提交了山东省财某厅《信访答复意见》、淄博市国税局证明和说明、沂源县X区分局的说明作为新证据，质疑益母公司2004年的经济指标，第X号裁定也提及益母公司在2004年的经济指标，但该裁定系在综合考虑争议商标的广告宣传、使用情况、经济指标、获奖情况、受保护记录等因素的基础上作出的，益母公司2004年的经济指标不是第X号裁定认定争议商标具有显著特征的唯一和主要证据。妍馨公司提交的益母公司2005、2006年度年检报告书不是第X号裁定认定的事实和裁定的依据。因此，妍馨公司在本案中的证据不能推翻第X号裁定的结论。

三、益母公司是否恶意抢注了他人未注册商标。

妍馨公虽主张某丁议商标系恶意抢注他人未注册商标，该主张某丁于《商标法》第三十一条规范的内容，但妍馨公司未提交其在争议商标申请注册之前在先使用“益母草及图”商标的证据。在不能证明妍馨公司系在先未注册商标所有人的情况下，妍馨公司亦未能证明其属于《商标法》第四十一条第二款中所指的“利某关系人”，进而具备依据《商标法》第三十一条提出争议申请的主体资格。因此，妍馨公司的上述主张某丁能成立。

四、益母公司是否以欺骗手段取得争议商标的注册，违反了《商标法》第四十一条的规定。

如前所述，益母公司获准注册争议商标系基于多份证据，妍馨公司主张某丁国造纸协会生活用纸专业委员会出具的证明、山东省轻工业办公室出具的证明、山东省统计局证明、鲁工商公字〔2005〕X号文件、广告费用等材料系益母公司弄虚作假取得，证据不足。妍馨公司质疑益母公司的产品免检证书的真实性，但该份证书不是第X号裁定中认定的事实和裁定的依据。因此，妍馨公司主张某丁母公司以欺骗手段取得注册证据不足，争议商标未违反《商标法》第四十一条的规定。

基于上述理由，商标评审委员会认为妍馨公司等的撤销理由不成立，并依据《商标法》第四十一条第一款、第二款和第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。

妍馨公司不服第X号决定并提起诉讼。在原审诉讼中，妍馨公司申请原审法院依职权向山东省国税局、山东省淄博市国税局、山东省地税局调取益母公司2002—2005年的缴税数据，山东省工商行政管理局调取益母公司提交的《关于认定“益母草”知名商品特有名称》的申报及认定材料。妍馨公司称上述证据对本案事实认定有重大影响，妍馨公司多次到上述部门的调取但均被以涉密为由拒绝。此外，妍馨公司还向原审法院提交了益母公司2002—2006年《联合报告复印件》、第X号裁定和第X号裁定中所采用证据中涉及的虚假数据统计表、北京市第一中级人民法院（2010）年一中知行初字第X号行政判决书，原审法院以其未在举证期限内提交故不予采信，妍馨公司遂将其作为参考资料提交本院。益母公司二审诉讼中提交了最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）中有关“采乐”商标行政案件的部分内容作为新证据，以证明商标行政诉讼中的“一事不再理”问题，妍馨公司认为该报告中的“采乐”商标行政案与本案并不相同，不能作为本案证据。对此本院认为，最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）中有关“采乐”商标行政案件与本案无直接关联性，本院对该证据不予采信。此外，妍馨公司与益母公司均认可原审判决主文第二项中的“临海市妍馨公司”应为“妍馨公司”，并认可其属于原审法院的笔误。

上述事实，有争议商标档案、第X号裁定、第X号决定、第X号裁定、第X号裁定、商标争议申请书、商标争议答辩书、妍馨公司在商标评审及诉讼中提交的证据、益母公司在商标评审及诉讼中提交的证据、当事人陈述、询问笔录等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图某、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功某、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”妍馨公司提交的证据不能证明在争议商标申请注册之前“益母草”已成为卫生巾、卫生垫等商品上国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称，其关于争议商标违反《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的主张，本院不予支持。妍馨公司关于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的主张，虽然商标评审委员会称其已在第X号裁定中进行了审查，但现有证据不能证明其在评审程序中已向各方当事人释明了第X号裁定的情况，且商标评审委员会亦未在第X号裁定中对争议商标是否违反《商标法》第十一条第一款第（二）项规定进行评审，故原审法院认定其违反法定程序并无不当。争议商标由“益母草”文字与绿叶图某、椭圆图某及线条有机组合，并指定了使用的颜某，整体识别感较强，其通过使用已经取得了一定显著性。妍馨公司关于争议商标违反《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。虽然益母公司在评审阶段提交的相关证据中的数字存在矛盾之处，但争议商标的注册系基于多份证据，即便益母公司提交的相关证据中数据存在矛盾，亦不足以证明其在申请注册争议商标的过程中具有“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的恶意。妍馨公司关于争议商标违反《商标法》第四十一条第一款规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，妍馨公司申请原审法院对益母公司的证据材料进行调查取证，但原审法院始终未予明确答复的做法确有不当，但鉴于该申请不属于人民法院必须依职权调查取证的情形，故妍馨公司相应上诉理由本院亦不予支持。

综上，妍馨公司、商标评审委员会及益母公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担四十元（已交纳），峨眉山市妍馨卫生用品有限公司和山东益母妇女用品有限公司各负担三十元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张某丁

代理审判员刘某军

代理审判员谢甄珂

二Ο一一年四月二十九日

书记员张某丁秋

争议商标（略）