上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人杨某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人李某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会评审审查员。

被上诉人（原审原告）北京探路者户外用品股份有限公司，住所地北京市X镇金燕龙大厦X室。

法定代表人盛某，董事长。

委托代理人齐亚莉，北京市品源律师事务所律师。

委托代理人邵某某，女，X年X月X日出生，北京市品源律师事务所职员，住（略）。

上诉人北京探路者户外用品股份有限公司（简称探路者公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月10日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

针对探路者公司提出的第（略）号“探路者”商标（即申请商标）的注册申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）决定：初步审定在“材料测某、测某、化学服务、气象预报、计算机系统设计、艺术品鉴定、书画刻印艺术设”上使用该商标的注册申请，予以公告；驳回在“服装设计、工业品外观设计、法律服务”上使用该商标的注册申请。探路者公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2010年1月18日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“探路者”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。探路者公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。虽然本案中申请商标指定使用的商品与引证商标核准使用的商品属于相同或类似商品，且申请商标与引证商标均以“探路者”文字为主要识别认读部分，且二者的标识也构成相同或近似的商标标识，但是，针对本案的特殊情况，判断申请商标是否违反商标法第二十八条的规定时，还应当考虑其与引证商标是否会在市场上客观共存并足以引起相关公众对商品或服务的产源产生混淆或误认的结果。本案所涉的引证商标的注册人北京探路者广告有限公司（简称探路者广告公司）早在2002年12月9日就已经被工商行政部门核准注销了企业登记，自此该企业就已经丧失了相应的法律主体地位。依据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第四十七条的规定：商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起一年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。由查明事实可知，《清算报告》及《商标在先权查询单》中均没有关于本案所涉引证商标的分配、转让事宜，且引证商标至今也没有办理移转手续。在探路者广告公司的企业主体资格消亡至今长达八年之久的时间内，也无任何单位或个人承继引证商标专用权，故法院推定引证商标已经连续多年未实际使用。在此情况下，核准申请商标注册并不会与引证商标构成实际的市场权利冲突，也不存在相关市场的普通消费者在施以一般注意力的情况下，对两商标可能或实际产生混淆或误认的结果。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第X号决定；二、商标评审委员会重新作出审查决定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第X号决定。其主要上诉理由为：申请商标属于商标法第二十八条规定的情形，原审判决认定错误。

探路者公司服从原审判决。

本院经审理查明：

申请商标（见下图）由探路者公司于2005年11月9日向商标局申请注册，指定使用在第42类材料测某；测某；化学服务；气象预报；计算机系统设计；艺术品鉴定；书画刻印艺术设计；法律服务；工业品外观设计；服装设计等服务上。申请注册号为（略）。

引证商标为第（略）号“探路者及图”商标（见下图）由探路者广告公司于1999年12月29日申请注册，2001年4月7日获准注册，核定使用在第42类私人书信代写；非贸易业务的专业咨询；包装设计；建筑咨询；服装设计；新闻记者服务等服务上，专用期限至2011年4月6日。

2009年6月11日，商标局发出《商标部分驳回通知书》，以申请商标与引证商标在类似服务项目上近似为由，驳回了申请商标在法律服务、工业品外观设计、服装设计上的注册申请。

探路者公司不服该驳回通知，向商标评审委员会提出复审申请，请求核准申请商标的注册申请，理由是：一、探路者公司已经成为中国户外用品市场的领导品牌。二、申请商标为探路者公司独创，为探路者公司核心品牌，经过大力宣传和使用，已在社会上享有很高的知名度和美誉度，探路者公司对该商标享有合法在先权利。三、引证商标是对申请商标的复制、摹仿，探路者公司已对其提出异议。综上，请求对申请商标予以核准注册。

2010年1月18日，商标评审委员会作出第X号决定，认定：申请商标与引证商标文字构成、呼叫相同。申请商标指定使用的服装设计等服务与引证商标核准使用的服装设计等服务属于同一种或类似服务。两商标在市场上共存，容易引起相关公众的混淆误认，已经构成同一种或类似服务上的近似商标。探路者公司称引证商标所有人恶意注册，不属于该案审查范围。探路者公司提交的证据不足以证明申请商标经使用在指定服务上已获得了与引证商标相区别的可注册性。依据商标法第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

原审诉讼期间，探路者公司提交了加盖有北京市工商局档案管理中心查询专用章的企业《注销核准通知书》及《清算报告》、《商标在先权查询单》。《注销核准通知书》系北京市工商行政管理局崇文分局于2002年12月9日作出，该通知书载明：“北京探路者广告有限公司因股东会决议解散申请注销登记，经我局核定，准予注销。其营业执照已收缴。”《清算报告》及《商标在先权查询单》中均没有关于本案所涉引证商标的分配、转让事宜。

二审庭审期间，探路者公司主张其以“连续三年未使用”为由针对引证商标提出撤销申请，商标评审委员会对此予以认可；探路者公司还主张曾经对引证商标提出异议，但未提交相应的证据，商标评审委员会对此不予认可。

以上事实有申请商标和引证商标的商标档案、商标部分驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、第X号决定、当事人在复审期间和诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。申请商标与引证商标均以“探路者”文字为主要识别认读部分，构成商标标识近似，申请商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，商标评审委员会的相关认定正确。但是，根据探路者公司在诉讼期间提交的证据，引证商标所有人早已于2002年12月9日被注销，其民事主体资格已消亡，如在适用商标法第二十八条的时候，不考虑这一新事实，恐有违公平。因此原审判决基于新的事实，认定核准申请商标注册并不会与引证商标构成实际的市场权利冲突，也不存在相关市场的普通消费者在施以一般注意力的情况下，对两商标可能或实际产生混淆或误认的结果，并无不妥。对商标评审委员会的相关上诉主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会据以提出撤销原审判决的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员潘伟

代理审判员马军

二0一一年四月二十一日

书记员李某