上诉人(一审被告）广西壮族自治区中医药研究院。

委托代理人贾庆涛，XX律师事务所律师。

委托代理人滕某。

被上诉人(一审原告)广西新绿晨保健品有限公司。

委托代理人陆英，XX律师事务所律师。

委托代理人朱某，XX律师事务所实习律师。

上诉人广西壮族自治区中医药研究院(以下简称中医药研究院)因与被上诉人广西新绿晨保健品有限公司（以下简称新绿晨公司）合作合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院(2010)青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年8月22日公开开庭进行了审理。上诉人中医药研究院的委托代理人贾庆涛、滕某，被上诉人新绿晨公司的委托代理人陆英、朱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2006年12月28日，广西壮族自治区中医药研究所（以下简称中医药研究所）更名为中医药研究院。2006年11月3日，新绿晨公司（甲方）与中医药研究所（乙方）签订《合作经营协议书》，双方约定：由美国广益会展集团公司（以下简称广益公司）投资某立的新绿晨公司与中医药研究所一致决定共同经营管理此公司；合作经营的项目为销售氨基酸系列保健品，合作企业名称为新绿晨公司，隶属于广益公司子公司；合作范围经营方式为销售中医药研究所制药厂保健食品车间（以下简称中医药保健品车间）所有产品；新绿晨公司投入经营周某资某，负责管理销售、聘用中医药研究所管理及销售人员，合作期限为20年，即从2006年4月10日至2026年4月10日止；新绿晨公司拥有公司所有财产、资某、债权、债务等权益；公司在合作期间财务主要由新绿晨公司负责，如公司产生亏损与中医药研究所无关；经营产品所得，在提取储备金、公司发展基金及职工福利奖励基金后，按新绿晨公司70%、中医药研究所30%分配；合作任何一方无故解除本协议的，应向另一方支付违约金20万元。

同日，新绿晨公司（甲方）与中医药研究所（乙方）又签订《合作生产合同书》，双方约定：甲方投资某医药保健品车间，双方一致决定共同经营管理车间；合作项目为氨基酸系列保健食品的生产经营；核算方式为自主经营，独立核算，自负盈亏；合作范围为车间所有氨基酸系列保健食品的生产经营人、财、物管理；经营方式以甲方为主体负责具体经营销售；投入方式为乙方投入部分生产设备、流动资某、产品批文及配方等，本合同生效后30天内清点移交甲方；甲方投入资某累计约100万元，在新绿晨公司成立前以广益公司出资，并作为其前期投入；合作期限20年，即从2006年4月10日至2026年4月10日止；原乙方投入的中医药保健品车间生产设备、流动资某、产品批文等有形无形资某全某归合作生产的中医药保健品车间所有，但甲方不得单独以任何方式出卖、抵某、质押或以其他任何方式处置上述财产；甲方在经营中医药保健品车间期间所形成的债务由甲方自行对外偿还，与乙方无关；车间在生产经营期间所得，在提取储备基金、企业发展基金及职工福利奖励基金后，按甲方70%、乙方30%分配；如经营当中发生亏损，由甲方自行弥补亏损，若连续两年无收入分配，合作合同解除，甲乙双方进入清算程序；合作双方不得中途退出合作，如中途退出，除赔偿造成的全某损失外，另付总投资某5%作为违约金。

新绿晨公司在双方合作过程中，分别于2006年4月10日、2006年4月17日、2006年5月12日、2006年6月16日、2006年11月15日、2007年3月23日、2007年5月17日通过银行汇款方式向中医药研究院汇款共计983000元。中医药保健品车间（实验厂）厂长滕某分别于2006年8月1日、2006年8月15日、2006年9月4日、2006年9月13日、2006年10月11日、2006年10月20日向新绿晨公司借现金共计8万元用于车间GMP费用开支。

2006年4月29日，中医药研究所与无锡净化设备厂签订《广西中医药研究所制药厂保健食品车间净化工程合同书》开始对保健食品GMP进行改造，并于2006年10月26日验收合格，取得保健食品GMP审查合格证书。2009年1月9日，广西桂鑫诚会计师事务所接受委托对新绿晨公司与中医药研究院建立合作关系以来的全某财务账册及财务收支原始凭证进行审计，审计结果为：1、中医药研究院于2006年4月10日至2007年5月17日已收到新绿晨公司投入资某100万元；2、中医药研究院于2006年4月18日至2007年5月23日已支付净化工程、场地租金、购买设备等支出（略）.43元。在发票（收条）原始粘签上均有报账人滕某和审核人符周某签字。

2006年12月16日，新绿晨公司董事长廖均平签字确认中医药保健品车间（实验厂）的人事安排：厂长为滕某，副厂长为符周某，生产技术总监周某强，财务经理林坚，会计钟在芳和其他各职能部门的人事安排。

此后新绿晨公司与中医药研究院双方多次发函落实合作对接等工作事项，但未能达成一致。新绿晨公司于2009年11月21日向中医药研究院发送《关于解除“合作生产合同”和“合作经营协议”的函》，主要内容为：自签订合同至今已三年新绿晨公司仍未取得氨基酸生产车间的自主经营权，为此，新绿晨公司向中医药研究院提出解除“合作生产合同”和“合作经营协议”，要求中医药研究院在收到此函之日起五日内将新绿晨公司投入氨基酸生产车间的100万元返还。自此，新绿晨公司与中医药研究院合作无法继续，双方对100万元投资某的返还问题产生分歧，遂起纠纷，新绿晨公司于2010年5月19日向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除新绿晨公司与中医药研究院于2006年11月3日签订的《合作生产合同书》和《合作经营协议书》；2、中医药研究院返还新绿晨公司的投资某100万元；3、本案诉讼费用由中医药研究院承担。

一审法院经审理认为，新绿晨公司与中医药研究院签订的《合作经营协议书》和《合作生产合同书》均为当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。关于新绿晨公司与中医药研究院是否存在联营关系的问题。联营合同的基本特征是联营各方共同经营，共担风险。新绿晨公司投入合作的资某累计约100万元，在新绿晨公司成立前以广益公司名义出资，并作为其前期投入，《合作生产合同书》对新绿晨公司的前期投入予以认可，故新绿晨公司已履行了约定的出资某务。同时，中医药研究院对保健品车间GMP进行技术改造，亦属于《合作生产合同书》中约定的内容，根据该合同约定，中医药研究院负责车间GMP改造，所需费用由新绿晨公司负责，故中医药研究院将新绿晨公司投入的100万元资某用于支付保健品车间GMP技改费用并无不当。此外，新绿晨公司于2006年12月16日签字确认了中医药保健品车间的人事安排，从人事安排来看，双方均安排了各自的人员担任合作经营的中医药保健品车间的管理人员，应视为双方均参与了经营管理。因此，新绿晨公司与中医药研究院的《合作生产合同书》已实际履行，双方成立联营法律关系。对于新绿晨公司主张返还投资某100万元问题。新绿晨公司与中医药研究院均同意解除合作合同，对此予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”新绿晨公司投入的100万元资某已被用于支付中医药保健品车间GMP改造费用，虽然合同约定该车间GMP改造所需费用由新绿晨公司负责，但合作合同解除后中医药保健品车间归还中医药研究院所有，改造费用也已固化到车间当中，因此中医药研究院应给予新绿晨公司适当补偿。新绿晨公司诉讼请求部分合理，予以支持。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决：一、解除新绿晨公司与中医药研究院签订的《合作经营协议书》和《合作生产合同书》；二、中医药研究院补偿新绿晨公司投资某即车间GMP改造费用70万元。案件受理费13800元，由新绿晨公司负担4140元，中医药研究院负担9660元。

上诉人中医药研究院不服一审判决，上诉称：一、一审判决适用法律错误。一审判决认定中医药研究院与新绿晨公司成立了联营法律关系，但在处理联营纠纷适用的法律上，却错误地引用了《合同法》第九十七条和《民法通则》第五十二条的规定，没有尊重双方在《合作生产合同书》和《合作经营协议书》中关于合同解除后应组织清算的约定，也违反了联营企业共担风险、共享利润的法律规定。二、一审判决认定事实不清。一审判决中医药研究院补偿新绿晨公司车间GMP改造费用70万元没有事实依据。中医药研究院与新绿晨公司联营至今，从来没有就联营企业的资某投入以及经营盈亏情况进行清算或审计，根本不能确定新绿晨公司出资某的70万元是固化在中医药保健品车间当中。综上，一审判决适用法律错误，认定事实的证据不足，因此提起上诉，请二审法院依法撤销一审判决，驳回新绿晨公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由新绿晨公司承担。

被上诉人新绿晨公司辩称，一、中医药研究院没有移交经营权。按《合作生产合同书》第五条、第十二条第三项的约定，新绿晨公司按约定投资100万，但中医药研究院没有按约定将生产设备、流动资某等移交给新绿晨公司。二、《合作生产合同书》第十六条约定，经营当中发生亏损，由新绿晨公司自行弥补亏损，说明双方的合作不是联营的性质。三、新绿晨公司投入100万元是事实，6万元是投资某，不是赞助款。综上，新绿晨公司要求返还100万元是有法律依据的。一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。

本案的争议焦点为：中医药研究院应否补偿新绿晨公司投入改造GMP车间的费用70万元

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，中医药研究院与新绿晨公司签订的《合作经营协议书》和《合作生产合同书》均为当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。合同规定中医药研究院投入部分设备、产品批文及配方，新绿晨公司负责生产经营销售，亏损与中医药研究院无关，中医药研究院提取30％的合作利润，双方是按合同规定合作经营，而不是具有共担风险、共分利润特征的联营合同关系。新绿晨公司已按约履行出资100万元的义务，但中医药研究院并未将制药厂的保健品车间交给新绿晨公司经营。中医药研究院对此应承担过错责任。由于双方在履行合同过程中产生分歧，新绿晨公司与中医药研究院均同意解除合作合同，故对双方签订的合同予以解除。新绿晨公司投入的100万元资某已被中医药研究院用于支付中医药保健品车间GMP改造费用，改造费用也已固化到车间当中，形成了资某，属中医药研究院所有，因此一审判决确定中医药研究院补偿新绿晨公司70万元并无不当，本院予以维持。一审判决除认定双方是联营合同关系有误应予纠正外，其余的认定和处理正确，本院予以维持。中医药研究院的上诉理由不充分，本院不予支持其上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第㈠项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人广西壮族自治区中医药研究院负担。

本判决为终审判决。

审判长罗斌

审判员邱伟英

代理审判员阙钰

二○一一年十一月二十八日

书记员韦明江

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。