上诉人（原审原告）王某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）-X-X号。

委托代理某杨建巍，湖北建和律师事务所律师。

委托代理某魏强，男，汉族，X年X月X日出生，北京中大华商商标代理某务所有限公司专利代理某，住安徽省灵璧县X镇凤山居委会。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理某局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理某许某明，该委员会审查员。

委托代理某张亚军，该委员会审查员。

上诉人王某因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年1月4日受理某案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年3月21日，上诉人王某的委托代理某杨建巍、魏强，被上诉人国家工商行政管理某局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理某张亚军到本院接受了询问。本案现已审理某结。

北京市第一中级人民法院认定，2005年1月24日，王某向国家工商行政管理某局商标局（简称商标局）申请注册由中文“瞄瞄”、外文“x”及图形构成的商标（简称申请商标），指定使用于第44类商品上。2008年6月2日，商标局以申请商标与由中文“瞄瞄”及外文“x”构成的商标（简称引证商标）构成类似服务上的近似商标为由驳回了申请商标的注册申请。王某不服向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会于2010年6月29日作出商评字[2010]第X号关于第（略）号“瞄瞄x及图”商标驳回复审决定（简称第X号决定），对申请商标予以驳回。

北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会作出第X号决定时，引证商标处于有效状态，商标评审委员会将其作为引证商标并无不当。申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，第X号决定对申请商标予以驳回，并无不当。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。

王某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和第X号决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。理某是：第一，商标局2010年10月13日作出了商标异字（2010）第X号《“瞄瞄x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），以引证商标是以不正当手段抢先注册他人已在先使用并有一定影响的商标为由，裁定引证商标在“美容院、理某、按摩、修指甲、公共卫生浴”服务项目上的注册申请不予核准，在其余服务项目上的注册申请予以核准，这说明引证商标因违反《商标法》第三十一条的禁止性规定而具有违法性，不应作为第X号决定的依据；第二，申请商标属于《商标法》第九条、第三十一条规定的优先保护的范围，而引证商标属于《商标法》第九条、第三十一条禁止的范围，第X号决定和原审判决没有适用《商标法》第九条和第三十一条，而适用《商标法》第二十八条维持对申请商标的驳回，适用法律错误。商标评审委员会服从原审判决。

经审理某明：

引证商标由中文“瞄瞄”及外文“x”构成（详见附图），注册号为（略），注册申请日为2004年10月26日，专用权期限为2008年4月21日至2018年4月20日，核定使用于第44类下列服务上：美容院、理某、按摩、修指甲、保健、公共卫生浴、饮食营养指导、园艺、医疗诊所、宠物饲养。

2005年1月24日，王某向商标局提出申请商标的注册申请，注册号为（略），申请商标由中文“瞄瞄”、外文“x及图形构成（详见附图），指定使用于第44类下列服务上：美容院、理某、芳香疗法、按摩、疗养院、修指甲、头发移植、保健、整形外科、蒸汽浴。

引证商标、申请商标（略）

2008年6月2日，商标局作出商标驳回通知，驳回了申请商标的注册申请，理某为：申请商标与在类似服务项目上已初步审定并公告的引证商标近似。王某不服前述商标驳回通知，在法定期限内向商标评审委员会申请复审。

2010年6月29日，商标评审委员会作出第X号决定，认定：申请商标由中文“瞄瞄”、外文“x”和图形组成，申请商标中显著识别部分之一的文字“瞄瞄”、“x”与引证商标的“瞄瞄”、“x”文字完全某同。申请商标与引证商标分别注册使用在美容院等同一种或类似服务上，易使消费者混淆误认，二者已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。此外，引证商标是否是对王某在先使用商标的恶意抢注不属本案的审理某围，对此商标评审委员会不予评述，王某对引证商标提出异议申请不能成为本案中止审理某合法依据。综上，商标评审委员会依照《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。

王某不服，在法定期限内提起行政诉讼。在原审庭审过程中，王某明确表示认可申请商标与引证商标构成指定使用在类似服务上的近似商标，但引证商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定，侵犯了王某对于“瞄瞄”已经享有的在先字号权，存在恶意抢注的行为。

另查，2010年10月13日，商标局作出了第X号裁定书，以引证商标是以不正当手段抢先注册他人已在先使用并有一定影响的商标为由，裁定引证商标在“美容院、理某、按摩、修指甲、公共卫生浴”服务项目上的注册申请不予核准，在其余服务项目上的注册申请予以核准。第X号裁定书于2010年11月16日由商标局向王某的商标代理某构北京中大华商商标代理某务所有限公司寄出，2010年11月18日签收。原审判决于2010年11月19日做出。

上述事实，有申请商标和引证商标的档案、商标局的商标驳回通知书、王某在申请商标驳回复审程序中提交的证据材料、第X号决定、第X号裁定书、商标局邮寄送达信封及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理某政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。本案是以商标评审委员会为被告的商标行政纠纷案件，人民法院应当对商标评审委员会作出第X号决定的合法性进行审查。根据当事人的争议，本案应对商标评审委员会在申请商标驳回复审程序中对引证商标使用是否合法进行审查。如果在申请商标驳回复审程序中对引证商标的使用符合法律规定，则第X号决定亦符合法律规定。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。本案中，申请商标由中文“瞄瞄”、外文“x”及图形组成，其显著识别部分之一的文字“瞄瞄”、“x”与在申请商标驳回复审程序中经过初步审定的引证商标的文字相同，申请商标与引证商标指定使用的服务为相同或者类似服务，因此商标评审委员会认定申请商标与引证商标已经构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标并无不当。商标评审委员会已经作出第X号决定之后，商标局才作出第X号裁定书并不能影响第X号决定的合法性，故第X号决定对申请商标予以驳回有事实和法律依据，原审法院予以维持并无不当。

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标。王某虽主张引证商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定，侵犯了其对于“瞄瞄”已经享有的在先字号权，但商标评审委员会作出第X号决定时，商标局尚未作出第X号裁定书对引证商标在部分服务上的申请不予核准，因此商标评审委员会在第X号决定中对引证商标的使用并不无当。王某的该项主张，无法律依据，本院不予支持。

综上，王某的上诉理某不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理某一百元，由王某负担（已交纳）；二审案件受理某一百元，由王某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理某判员石必胜

代理某判员陶钧

二Ο一一年四月十三日

书记员张梦娇