上诉人（一审被告）：余某。
委托代理人：龚振中，XX律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黄某。
委托代理人：何永清，XX法律服务中心法律工作者。
委托代理人：梁景强，XX法律服务中心法律工作者。
一审被告：广西中资投资担保有限公司。
一审被告：郑某丙。
一审被告：郑某丁。
委托代理人：黄某璜，XX律师事务所律师。
一审被告：丁某。
上诉人余某因借款担保合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：关于借款协议书担保人余某是否应当承担保证责任的问题。黄某与广西中资投资担保有限公司（以下简称中资公司）签订的《借款协议书》是双方真实意思表示，内容合法，应为有效合同。余某在借款协议书上签字同意为中资公司提供担保，是各方真实意思表示，应为有效担保。余某以黄某擅自改动债务的履行期限为由抗辩保证无效。经查明，该改动是黄某与中资公司协商变动，有中资公司的盖章确认。根据《担保法解释》第三十条第二款：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，黄某与中资公司变更了借款期限，余某不认可，那么保证期间为原合同约定期间。但担保关系依然有效，余某以此作为担保不生效的抗辩，没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。在本案中，双方没有约定保证方式及保证期间，根据《担保法》第十九条保证方式推定的规定，应当按照连带责任保证承担保证责任，根据《担保法》第二十六条连带责任的保证期间的规定，应当为履行期届满之日起六个月内。《借款协议书》约定的债务的借款期限是2009年4月9日至2009年5月8日，实际的履行期限为2009年4月13日至2009年5月12日，而在合同约定的履行期限届满之日起六个月内，黄某没有证据证明其要求保证人余某承担保证责任，而是在此后的2010年8月13日起诉，要求余某承担担保责任，已经超过法定的保证责任追诉期限，因此，对黄某的这一诉讼请求，似乎不应支持。但结合借款协议书第六条的约定：“中资公司保证其所指定的帐户的合法性以及没有债务，并有责任保护该资金不被法院查封、冻结和扣划，如果该资金被法院查封、冻结和扣划，由中资公司赔偿黄某的一切经济损失，还需每日按借款总额的万分之二十向黄某支付违某，直至还清借款为止”。正是由于中资公司在借款期内未能保证其所指定的帐户没有债务，致使黄某的借款被其他单位扣划，从而造成黄某的损失。余某应当按照约定承担赔偿责任，而该赔偿责任的履行期限是至还清借款之日止。协议约定的“…并有责任保护该资金不被法院查封、冻结和扣划…”，这里的“法院”不应理解为只有法院扣划才承担赔偿责任，因为有权扣划的部门和单位不止法院一家。无论从双方签订该条款的用意以及从保护守约方的合法权益的角度出发，都应当理解为泛指有权扣划的部门和单位。根据《担保法》第二十一条保证范围的规定，保证担保的保证范围包括主债权及利息、违某、损害赔偿金和实现债权的费用。因此，保证人应当对原告的损失承担保证责任，而该保证责任的期限为至还清借款之日止。根据《担保法解释》第三十三条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定。从中资公司借款至黄某起诉时，未满二年，因此借款协议书担保人余某应当承担连带保责任。
关于郑某丙、郑某丁、丁某是否承担偿还责任的问题。2009年7月17日，郑某丙、郑某丁、丁某向黄某出具保证书：“保证中资公司于2009年9月30日前还清欠款（略）元，并按月息3%支付利息，如到期中资公司不能还款，由郑某丙、郑某丁、丁某负责清偿”。保证书主体适格，内容合法，是各方真实意思表示，该保证书合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，黄某没有证据证明其在合同约定的履行期限届满之日起六个月内要求三个保证人承担保证责任，保证人可以免除保证责任。结合本案，黄某没有证据证明在法定的保证期间内要求担保人郑某丙、郑某丁、丁某承担保证责任，所以郑某丙、郑某丁、丁某免除担保责任。但郑某丙、郑某丁、丁某承诺如中资公司在2009年9月30日不能归还的，由其负责清偿。因此，该保证书除约定郑某丙、郑某丁、丁某应当承担保证责任外，还承担清偿责任。保证责任虽然已经免除，但郑某丙、郑某丁、丁某还应当承担清偿责任。
关于利息如何计算的问题。《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条第六款规定：民间借贷的利率可以适当高于银行利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。结合本案，保证书约定的利息为月息百分之三，黄某起诉请求按月息百分之二支付，并不超过银行同类贷款利率的四倍。利息应以（略）元为基数，按月息百分之二，自2009年7月17日起计至本判决规定的履行期限最后一日止。综上所述，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条第六款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、中资公司归还黄某借款人民币（略）元；二、中资公司向黄某支付借款利息，自2009年7月17日起计至本判决规定的履行期限最后一日止，以（略）元为基数，按月息百分之二计付；三、郑某丙、郑某丁、丁某对上述债务承担共同清偿责任；四、余某对上述债务承担连带偿还责任。本案案件受理费29216元，由中资公司和余某、郑某丙、郑某丁、丁某共同承担。
上诉人余某不服一审判决，上诉称：一、黄某与原中资公司私下另行进行交易，上诉人的担保责任因原协议部分无效而应当免除。本案当中，黄某撇开上诉人私自联系郑某丙，说明此事已是与上诉人无关。黄某私自到崇左农信社办理存款并冒充中资公司法定代表人，私自写授权委托书并申请开户，欺骗银行。黄某私自篡改日期(4月3日至5月2日改为4月9日至5月8日)私自加盖三个公章盖在上面和添加字句(乙方不能把该款作任何变相抵押使用)；协议书已不是原来的协议书，对上诉人而言，该协议书关于上诉人担保部分的条款该当是无效的。上诉人的担保责任也因为原协议部分无效而应当免除。二、本案债务履行期届满之日起六个月内，被上诉人没有按照法律规定对上诉人进行催告，上诉人的担保责任因超过法定的追诉期限而应当免除。本案的《借款协议书》约定的债务的借款期限是2009年4月9日到2009年5月8日，实际履行期限为2009年4月13日到2009年5月12日，而在合同约定的履行期届满之日起六个月内，被上诉人没有证据证实其要求上诉人承担保证责任，而是在此后的2010年8月13日才起诉上诉人，要求上诉人承担担保责任。被上诉人没有按照法律规定对上诉人进行催告，上诉人的担保责任因超过法定的追诉期限而应当免除。三、本案被扣划的280多万元，是被银行扣划的。上诉人的担保责任因被扣划款项不符合合同约定而应当免除。根据协议书第六条的约定，只有在借款被法院扣划的情况下，上诉人与各原审被告才可以承担所谓的赔偿责任。一审法官自己故意人为去扩大法院范围，认为应当包括泛指有权扣划的部门和单位，这不仅不符合黄某和上诉人及原审被告当时确定的意思表示，也不符合法理要求。所以，本案被扣划的280多万元是被银行扣划的。上诉人的担保责任因被扣划款项不符合合同约定而应当免除。四、本案被扣划的280多万元，各原审被告应当承担的是偿还责任，而不是赔偿责任，诉讼时效应当适用《担保法》规定的六个月期限，而不是《民诉法》的二年期限。上诉人的担保责任同样因不符合合同约定而应当免除。《借款协议书》第六条的约定，只有在借款被法院扣划的情况下，上诉人与各原审被告才可以承担所谓的赔偿责任。而如上述，本案被扣划的280多万元，是被银行扣划的，不是被法院扣划的，故各原审被告应当承担的是2000万元借款的偿还责任，而不是280万元被扣划款的赔偿责任，诉讼时效应当适用《担保法》规定的六个月期限，而不是《民诉法》的二年期限。五、本案被扣划的280多万元，当时已实际归还部分。根据郑某丙、丁某、郑某丁某上诉人陈述，已给黄某人民币现款135万元；以及一批高档白酒及保健酒(价值约50万元)，共计约180万元。原审被告没有出庭及向法院提交相应的证据，上诉人请求二审法院查明这一事实。六、本案被扣划的280多万元，经被上诉人认可，已成为原审被告郑某丙、郑某丁、丁某新的借款，与上诉人无关。上诉人的担保责任因主体变更、借款变化和债权债务转移而应当免除。本案当中，根据郑某丙、郑某丁、丁某于2009年7月17日出具的保证书，郑某丙、郑某丁某2010年6月12日出具是承诺书，可以确定：本案被扣划的280多万元，经过黄某与郑某丙、郑某丁、丁某充分协商并一致同意，已成为郑某丙、郑某丁、丁某新的借款，即：280多万元的出借人是被上诉人黄某，借款人是原审被告郑某丙、郑某丁、丁某，其双方形成了新的债权债务关系。上诉人的担保责任因主体变更、借款变化和债权债务转移而应当免除。请求二审法院：一、撤销一审判决第四项；二、驳回被上诉人黄某对上诉人余某的诉讼请求；三、本案一、二审的全某诉讼费及诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人黄某答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，判决正确。一、上诉人与其他被告合伙欺诈被上诉人。被上诉人完全某出于对上诉人的信任，才将钱款借给中资公司。事后，被上诉人从郑某丙、郑某丁某了解到上诉人与他们是合作关系，上诉人从郑某丁某获取了50万元的报酬。二、上诉人在一审中从未提出主张其担保责任已经超过保证期间的抗辩。上诉人在二审提出保证期限已过，不应得到支持。三、被上诉人主张上诉人承担担保责任，没有超过其保证期间。1、被上诉人在还款期限届满后六个月内就向上诉人主张其担保责任。《借款协议》约定中资公司还款期限为2009年5月12日。借款到期后，因中资公司拖欠开户银行债务，有280.206万元被该银行划扣。被上诉人多次向中资公司、各被告和上诉人催讨，要求上诉人承担担保责任。2009年10月28日，被上诉人到上诉人办公室催讨，与上诉人发生冲突，被送到南宁市公安局星湖派出所处理。派出所对被上诉人反映情况按报案处理，并对上诉人余某进行调查询问。这也证明被上诉人在还款期限届满后六个月内就向上诉人主张其担保责任。2、上诉人对《借款协议》的保证期间应为该合同债务履行期届满之日起二年。上诉人担保的被上诉人与中资公司《借款协议》第二条第6项约定：“乙方(中资公司)保证乙方公司所指定的账户所有的合法性及没有债务，并有责任保护该资金不被法院查封、冻结和划扣，如果该资金一但被法院查封、冻结和划扣，由乙方赔偿甲方(答辩人)的一切损失，还须每日按借款总额万分之二十向甲方支付违某，直至还清借款为止。”根据该约定，如果出现借款被划扣，被划扣部分的还款合同义务是到还清借款为止，上诉人对该义务也进行了担保。根据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”因此，上诉人对《借款协议》的保证期间应为该合同债务履行期届满之日起二年。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告郑某丁某示对一审判决无意见。
一审被告郑某丙、丁某、中资公司未作答辩。
当事人争议的焦点是：一、被上诉人黄某是否在主债务届满之日起6个月内向上诉人余某进行催告上诉人余某是否应承担保证责任二、上诉人余某的保证责任是否因被扣划款项不符合合同约定而予以免除三、黄某与郑某丙、郑某丁、丁某就本案涉及的（略）元是否形成新的债权债务关系
上诉人余某为证明其上诉主张，在二审中提交了六份《借款协议书》。被上诉人黄某经质证认为，该六份证据无本案当事人的签名、盖章，不能作为证据使用。一审被告郑某丁某证据无意见。
被上诉人黄某在二审中提交了南宁市公安局星湖派出所于2011年11月28日提交的《报案情况》。上诉人余某经质证对证明的内容有异议，派出所没有对余某进行问话。一审被告郑某丁某质证认为，该证据仅能证明被上诉人向公安机关报案，对余某进行询问追查钱的去向，不能证明被上诉人的主张。
本院认为：上诉人提交的六份证据无本案当事人的签章，不能证明与本案有关联性，故本院对该六份证据不予采纳。至于被上诉人黄某提交的证据，因各方当事人对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
经审理查明：中资公司与黄某于2009年4月1日签订借款协议，向黄某借款2000万元。协议约定借款期30日，即借款期自2009年4月3日至2009年5月2日止。后黄某与中资公司经协商，将借款时间更改为2009年4月9日至2009年5月8日。中资公司指定黄某将借款汇入其在广西崇左桂南农村合作社银行营业部开立的帐户。中资公司保证该帐户的合法性以及没有债务，并有责任保护该资金不被法院查封、冻结和扣划。如果该资金被查封、冻结和扣划，由中资公司赔偿黄某的一切经济损失，还需每日按借款总额的万分之二十支付违某，直至还清借款为止。余某作为担保人在借款协议上签字，三方未约定担保期限。协议签订后，2009年4月9日，黄某委托黄某汇款。黄某从其帐户将520万元转入中资公司在广西崇左桂南农村合作社银行营业部开立的账户。2009年4月13日，黄某从其帐户将1480万元转入中资公司在广西崇左桂南农村合作社银行营业部开立的账户账户。黄某履行了借款2000万元的义务。因中资公司为郑某丁某广西崇左桂南农村合作社银行营业部借款270万元提供担保。郑某丁某借款于2009年4月30日到期，郑某丁某能按期归还借款，广西崇左桂南农村合作社银行营业部从担保人中资公司在该部开立的账户中扣划掉（略）元，用于归还郑某丁某欠款本金及利息。致使借款到期后，中资公司不能归还黄某全某借款，尚欠（略）元。2009年7月17日，郑某丙、郑某丁、丁某向黄某出具保证书，保证中资公司于2009年9月30日前还清欠款（略）元，并按月息3%支付利息，如到期中资公司不能还款，由其三人负责清偿。
2009年10月28日，黄某向南宁市公安局青秀分局星湖派出所报案称：2009年4月1日，经余某介绍认识郑某平（应为郑某丙）之后，郑某帮助崇左桂南农村合作银行营业部完成存款任务，急需2000万元存入该行，并与郑某订借款协议，约定该款不得挪作他用，不得抵押。协议签订后，黄某于2009年4月9日至13日把2000万元存入中资公司的帐户，到四月底，黄某到崇左桂南农村合作银行营业部查帐，发现该款已被银行扣走（略）元，原因是中资公司欠银行债务，被银行扣走，导致其损失（略）元。报案当天，派出所对余某、黄某、彭妮妮开展询问。之后，南宁市公安局经济犯罪侦查支队对郑某丙立案侦查。2010年8月31日，南宁市公安局作出撤消案件决定书，决定撤消对郑某丙涉嫌合同诈骗案件。2010年6月12日，郑某丁某黄某出具了承诺书一份，承诺：在收到罗远壮《广西师范大学雁山新校区》工程款时，5天内归还黄某的借款（略）元。但郑某丁某能偿还欠款。
另查明：广西中资投资担保有限公司，法定代表人原为郑某丙，于2010年3月9日变更为冯世富，又于2010年10月29日变更为丁某霞。
本院认为：一、关于被上诉人黄某是否在主债务届满之日起6个月内向上诉人余某进行催告；上诉人余某是否应承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本案中，余某作为担保人在黄某与中资公司签订的《借款协议书》上签名，而对保证方式未作出约定。依上述约定，余某应承担连带保证责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条第二款规定“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”。黄某与中资公司就借款期限作出变更，并无证据表明取得了余某的书面同意。故余某的保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间，并不能当然免除其保证责任。
《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。本案中，黄某与中资公司原约定的借款期限为2009年4月3日至2009年5月2日，故余某的连带保证责任期间应为2009年5月3日至2009年11月2日止。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。黄某于2009年10月28日向公安机关请求保护其民事权利，故依上述规定，黄某在2009年10月28日起至2011年10月27日期间，起诉要求余某承担连带保证责任未超过两年的诉讼时效期间。故本院认定，余某应承担连带保证责任。
二、关于上诉人余某的保证责任是否因被扣划款项不符合合同约定而予以免除的问题。黄某与中资公司签订的《借款协议书》第二条第6项约定“乙方（中资公司）应保证乙方公司所指定帐户所有的合法性及没有债务，并有责任保护该资金不被法院查封、冻结和扣划，如果该资金一旦被法院查封、冻结和扣划，由乙方赔偿甲方（黄某）的一切经济损失，还需每日按借款总额的万分之二十支付违某，直至还清借款为止”。本案中，中资公司是合同的乙方，从合同的相对性来看，该条约定仅是约束中资公司。即该条没有如该款项被法院以外的机关查封、扣划，余某无需承担保证责任的意思表示。余某作为借款合同的保证人，其应对中资公司向黄某所借的2000万元承担连带保证责任。故本院认定，余某仍需对本案涉及的（略）元承担连带保证责任。
三、黄某与郑某丙、郑某丁、丁某就本案涉及的（略）元是否形成新的债权债务关系。从本案的事实来看，郑某丙、郑某丁、丁某于2009年7月17日向黄某出具保证书内容来看，仅是其自愿对中资公司的原债务承担保证责任，而非形成新的债权债务关系。余某上诉认为黄某与郑某丙、郑某丁、丁某形成新的债权债务关系，其不应承担保证责任，与事实不符，本院不予支持。
综上，一审法院判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29216元，由上诉人余某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄某
审判员程文勤
代理审判员马宇清
二○一一年十二月一日
书记员林菲
