上诉人（一审原告）：辽宁忠旺集团有限公司。

委托代理人：吴良述，XX律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广西合诚房地产开发有限公司。

委托代理人：吴中登，XX律师事务所律师。

一审第三人：南宁市固恒门窗幕墙有限公司。

委托代理人：雷灿荣，XX律师事务所律师。

上诉人辽宁忠旺集团有限公司（以下简称忠旺公司）因与被上诉人广西合诚房地产开发有限公司（以下简称合诚公司）、一审第三人南宁市固恒门窗幕墙有限公司（以下简称固恒公司）拖欠工程款纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月20日受理后，依法组成合议庭，于2011年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人忠旺公司委托代理人吴良述，被上诉人合诚公司的委托代理人吴中登，一审第三人固恒公司的委托代理人雷灿荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2005年12月19日合诚公司（甲方）与辽宁忠旺集团有限公司南宁分公司（乙方，以下简称忠旺南宁公司）经协商签订一份《丽水湾别墅铝合金气密门施工合同》，合同约定甲方将其开发的丽水湾P、Q、V户楼门窗制作安装工程委托乙方施工。工程内容：门窗工程包某包某、包某、制作、运输、安装。总面积703，综合单价340元3，总价暂定240000元。甲方按照要求进度施工，施工按甲乙双方于2005年12月2日确认示意图进行。有关铝合金门窗竣工验收资料（包某铝合金门窗的三性检测报告）由乙方负责编制整理并验收合格后三日内交给甲方审核后归档。工程验收合格后七天内，甲方付工程总造价的97%给乙方，预留3%质保金，质保期为一年，自验收合格之日算起，质保期满后，甲方付清余款给乙方。合同签订后，如一方不履行本合同，则按工程总造价的2%向对方支付违约金。

同年12月20日，忠旺南宁公司（甲方）与第三人固恒公司（乙方）签订一份《丽水湾别墅铝合金气密门施工合同》，合同约定，甲方将其总承包某丽水湾P、Q、V户楼门窗制作安装工程委托乙方施工。合同还对工程量、合同价款、违约金的计算进行了约定，内容与前述合同一致。

合同签订后，忠旺公司及第三人按照合同约定进行施工安装。2007年6月28日，忠旺南宁公司向合诚公司发函，内容为，忠旺公司承接制作安装的丽水湾别墅Q、V型住宅楼铝合金门窗工程，2006年6月已完工，存在的质量问题忠旺公司已于2007年6月23日全某整改完毕，要求合诚公司尽快组织门窗工程的验收。该工程款忠旺公司多次催要未果，遂于2010年6月7日提起诉讼，并提出上述诉讼请求。案件在审理过程中，忠旺公司于2010年9月20日向一审法院申请对工程量进行司法鉴某。经一审法院委托，广西正基工程造价咨询事务所有限公司于2011年4月15日作出正基审字（2011）第X号《关于丽水湾别墅Q、V型两栋楼铝合金门窗工程量审核报告》，结论为：丽水湾别墅Q、V型两栋楼铝合金门窗工程的工程量为169.303，工程造价为57564.38元。

忠旺南宁公司系忠旺公司下属分公司，该分公司于2008年4月1日注销工商登记。

一审法院经审理认为：忠旺南宁公司系忠旺公司下属分公司，分公司注销后，其权利义务应由总公司即忠旺公司来承担。本案原忠旺南宁公司与合诚公司签订的《丽水湾别墅铝合金气密门施工合同》是当事人真实意思表示，内容不违法法律禁止性规定，合法有效。忠旺南宁公司按照合同约定完成了丽水湾别墅Q、V型两栋楼铝合金门窗制作安装工程，并将相关验收材料交给合诚公司验收，但合诚公司未能及时组织验收并支付工程款属违约，应承担相应违约责任。经法院委托相关工程造价咨询事务所对工程进行审核，涉诉工程造价为57564.38元。该鉴某审核的程序合法，予以采信。对于利息问题，因合诚公司未能及时支付工程款应当承担赔偿损失并支付违约金的责任。对于利息起算的时间，依据合同约定“工程验收合格后七天内，甲方付工程总造价的97%给乙方，预留3%质保金，质保期为一年，自验收合格之日算起，质保期满后，甲方付清余款给乙方。”忠旺公司曾于2007年6月28日发函给合诚公司组织验收，故利息可从2007年7月5日开始计付。对于诉讼时效问题，忠旺公司发函后曾于2007、2008、2009年间多次向合诚公司催款，该事实有证人证言证实，予以采信。故本案并未过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，第一百一十三条、第一百一十四条的规定，遂判决：一、广西合诚房地产开发有限公司给付辽宁忠旺集团有限公司丽水湾别墅Q、V型两栋楼铝合金门窗工程款57564.38元；二、广西合诚房地产开发有限公司支付辽宁忠旺集团有限公司利息（计算方法：以本金57564.38元为基数，从2007年7月5日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付）；三、广西合诚房地产开发有限公司支付辽宁忠旺集团有限公司违约金4800元。本案受理费3228元，评估鉴某费5000元，合计8228元由广西合诚房地产开发有限公司负担。

上诉人忠旺公司不服上述判决，上诉称：忠旺公司与固恒公司严格按照《丽水湾别墅铝合金气密门窗施工合同》的约定，按时按质提供铝合金型材并进行了制作安装，但合诚公司至今拖欠工程款和材料款121604.4元，拒不支付给忠旺公司，对此事实，一审已经查明。在一审进行评估鉴某过程中，由于合诚公司拒不配合、非法干扰致使测量不能顺利进行，导致评估机构只测量了部分工程量，折合工程款57564.38元，在评估报告中有明确说明，但是一审判决并未查明。对于造价公司作出的评估结论，忠旺公司于2011年4月20日向一审法院以书面形式提出要么直接裁决合诚公司承担不利后果，要么重新进行鉴某或补充鉴某，但一审法院未予以采纳。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第一、第二项，支持忠旺公司的诉讼请求；2、维持一审判决第三项；3、一、二审诉讼费、鉴某、评估费用由合诚公司承担。

被上诉人合诚公司答辩称：一、我方不认可工程是忠旺公司做的。2、诉讼时效已经超过两年。3、忠旺公司自己都无法确定哪一栋是他自己做的，现在楼已经交付业主，无法决定能否让忠旺公司进去楼里鉴某。

一审第三人固恒公司同意忠旺公司的上诉意见。

各方当事人除陈述诉辩主张外，未提供新证据。

上诉人忠旺公司对一审查明事实没有异议，但认为一审对鉴某报告中关于本案工程量的表述有所遗漏。被上诉人合诚公司对于一审查明事实除“合同签订后，原告与第三人按照合同约定进行施工安装”、“忠旺南宁公司向被告合诚公司发函”及“该工程款原告多次催要未果”有异议外，其余部分均无异议。其认为，忠旺公司并非工程实际施工人，合诚公司亦未收到忠旺南宁公司的发函，忠旺公司向其催收工程款亦非事实。本院认为，忠旺南宁公司与合诚公司签订的《丽水湾别墅铝合金气密门施工合同》中约定丽水湾P、Q、V户楼门窗制作由忠旺南宁公司施工。现Q、V楼的门窗已经施工完毕，有合同和一审第三人固恒公司的陈述相互印证，忠旺公司已经完成其举证责任，合诚公司认为工程并非由忠旺公司施工，应当对其主张承担举证责任，但其无法提供证据证明其主张，作为业主，甚至对于Q、V楼的门窗工程实际由谁施工亦声称不知情，故本院对其提出的异议不予采信。一审查明部分仅表述忠旺南宁公司向合诚公司发函及表述了函件的内容，并未表述合诚公司收到函件，故，一审表述并无不当，合诚公司提出的未收到函件的异议不成立。一审判决依据证人证言及有名叫陈某章签名的结算报告书作为忠旺公司曾经向合诚公司催收的依据，并无不当，本案并不存在诉讼时效期间已届满之情形。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明：本案诉争的Q、V型别墅共六套，其中Q型（3-9、10）两套，V型（5-03）四套。忠旺公司在一审提交的《铝合金门窗工程量确认单》无合诚公司盖章确认，但忠旺公司主张其依据该单上列明的制作尺寸制作Q、V型别墅共六套的铝合金门窗，其中，Q型（3-9、10）面积合计为126.43，V型（5-03）面积合计为231.23。2011年4月15日广西正基工程造价咨询事务所有限公司出具的《鉴某报告书》第七条审核说明第三项载明：“本工程无竣工图，铝合金门窗工程量只能到现场实量。其中现场测量了Q型（3-9、10）别墅全某工程量；V型（5-03）别墅共有四住户，我们仅实测了正面右侧一住户（见附图）的门窗工程量，由于其余三户联系不上业主开门故无法进行实测工程量，请法院明判。”《鉴某报告书》所附《基本建设工程造价核定表》中载明：“丽水湾别墅铝合金门窗工程-V型（5-03）(局部)工程量：45.833；Q型（3-09）工程量：60.753；Q型（3-10）工程量：62.713”。庭审中，合议庭责令合诚公司于开庭后三日内向本庭提交本案诉争的丽水湾别墅V型户型图及施工图纸及相关设计变更资料。2011年11月30日合诚公司答复无法提供图纸，原因是由于已经更换了三任老板，其已经向规划部门申请调取图纸，但规划部门答复正在研究中，故合诚公司无法确定何时能提供图纸。

综合诉辩双方的分歧意见，双方当事人争议的焦点是：忠旺公司诉请合诚公司支付的工程款121604.4元及利息有何事实和法律依据

本院认为：忠旺公司与合诚公司签订的《丽水湾别墅铝合金气密门窗施工合同》是当事人的真实意思表示，主体合格，内容未违反法律禁止性规定，属有效合同。忠旺公司对Q、V户楼的铝合金门窗进行了制作安装，合诚公司则应当依约承担支付价款的义务。合同约定最后结算以实际完成的工程量进行确定，由于双方未进行验收结算，故无法确定应付工程款数额。为了核实实际完成的工程量，一审法院曾委托广西正基工程造价咨询事务所有限公司对诉争房屋进行鉴某，但由于该楼已经交付业主，有三户业主联系不上，无法开门进行实测，仅测量了部分工程量，并据此出具了工程造价报告。本院认为，该鉴某报告的数据反映的并非忠旺公司所完成的全某工程量，一审据此鉴某报告作为本案的定案依据，判决合诚公司支付忠旺公司57564.38元工程款与客观事实不符，属遗漏了部分工程款。对遗漏部分本院结合实际情况，再次对未测量的三套房屋进行补充鉴某已无操作可能，本院认为，施工图纸作为施工依据，能客观真实的反映楼房的门窗尺寸，据此对本案铝合金门窗工程量进行结算。合诚公司作为业主，应当持有施工图纸及设计变更等相关建设资料，合诚公司抗辩称由于其已经换了三任老板，无法核实是否持有施工图纸，现在正在向规划部门调取，但规划部门答复正在研究，所以无法向本院提交。本院认为，至于合诚公司是否在更换老板后进行资料交接导致图纸遗失，系其内部管理的问题，并不能据此推翻其应当持有施工图纸这一事实。忠旺公司提供《丽水湾别墅铝合金气密门窗施工合同》和《铝合金门窗工程量确认单》已经完成了举证责任，而合诚公司主张其未持有其应当持有的施工图纸及相关设计变更资料，但对该事实合诚公司并未提供相应的证据予以佐证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故对合诚公司认为施工图纸及相关设计变更资料，无法向法庭提供的抗辩理由，本院不予采纳。广西正基工程造价咨询事务所有限公司出具的《鉴某报告书》中对于完整测量的Q型（3-09、10）的工程量为123.473，而忠旺公司提供的《铝合金门窗工程量确认单》载明Q型（3-9、10）面积合计为126.43，两个数据相差仅2.933平方米，误差仅为2.32%，属于合理的误差范围，故，本院对忠旺公司提供的《铝合金门窗工程量确认单》载明的工程量予以采信，其据此要求合诚公司支付工程款121604.4元及利息，合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

一、维持南宁市X区人民法院（2010）青民二初字第X号民事判决第三项；

二、变更南宁市X区人民法院（2010）青民二初字第X号民事判决第一项为：被上诉人广西合诚房地产开发有限公司向上诉人辽宁忠旺集团有限公司支付工程款121604.4元；

三、变更南宁市X区人民法院（2010）青民二初字第X号民事判决第二项为：被上诉人广西合诚房地产开发有限公司向上诉人辽宁忠旺集团有限公司支付利息（计算方法：以本金121604.4元为基数，从2007年7月5日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付）。

二审案件受理费3228元（上诉人辽宁忠旺集团有限公司已预交），由被上诉人广西合诚房地产开发有限公司负担。

上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可于本判决指定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长孙曹文

代理审判员刘某

代理审判员黄敏俊

二○一一年十二月六日

书记员林菲附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第一款第（一）、（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，使用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

《中华人民共和国合同法》

第六十条第一款当事人应当按照约定全某履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包某合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当力口倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。