上诉人(原审被告)：辽阳金泰造纸机某有限公司。

法定代表人：李某，该公司总经理。

委托代理人：汪占涛，辽宁襄平律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：大连市金州金洋包装材料厂。

法定代表人：时某，该厂总经理。

委托代理人：赵某某，该厂付总经理。

上诉人辽阳金泰造纸机某有限公司（以下简称辽阳金泰）因与被上诉人大连市金州金洋包装材料厂（以下简称大连金洋）买卖合同纠纷一案，不服辽阳市中级人民法院（2009）辽阳民三重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员刘某喜任审判长，审判员刘某主审，审判员孙洪昌参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辽阳金泰委托代理人汪占涛，被上诉人大连金洋委托代理人赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：大连金洋(买方)与辽阳金泰(卖方)于2005年1月20日签订一份《合同》。约定：大连金洋购买辽阳金泰一台4000四叠网箱板纸机某备；供某范围：1、网部：流浆箱、四叠网及四套机某和走台栏杆。2、压某部：一道真空顶压(直径1050／1000)、二道大辊径压某(直径1350／1350)及走台栏杆。3、干燥部：32只直径1800烘缸及其导辊、机某、简易落地式气罩、润滑系统、引纸绳系统及走台栏杆等装置。4、基础部。5、其他辅机：湿损纸碎浆机、干损纸碎浆机、卷纸机、搁纸架、复卷机。6、机某传动。7、控制系统：液压某制系统、现场气动。8、随机某品备件(待定)。设备总价款为1996万元，合同签字后预付合同总价款10％的定金(196.6万元)，15日内交付文件，卖方收到定金后合同生效，合同生效后30日内，分批支付合同总价50％货款(含定金在内即983万元)，卖方按安装顺序发货，买方按发货顺序支付进度款，设备总价款5％(98.3万元)为质量保证金，买方正常开机某个月内向卖方付清保证金。合同生效后第六个月开始交货，第十个月全某交货完，如付款延迟，交货期相应顺延，若卖方提前一天交货买方奖励5000元，迟一天交货买方罚5000元，运输方式为用户自提。

2005年2月2日，大连金洋、辽阳金泰签订《4000／300四叠网A、B级箱板纸机某货进度表》，合同约定：2005年5月15日前交基础部，8月15日前交烘干部，9月15日前交压某部，10月15日前交网部，11月15日前交辅机，6月初开始安装基础板，8月5日开始安装烘干部，随着不间断供某，安装按供某顺序进行，12月20日安装结束开机。

2005年6月30日，双方达成一份《关于生产4000MM纸机某度、供某、付款协议书》，约定：辽阳金泰生产的纸机某度安排如下：基础部7月上旬、烘干部8月份、压某部9月份、网部10月份、辅机11月份发往大连；为满足上述要求，大连金洋应在财力上做好付款准备，7月上旬付进度款150万元，8月上旬付进度款300万元，9月份付进度款115万元，10月份付进度款200万元，11月份付款150万元，合计应付款为915万元。该供某付款协议达成后，大连金洋分别于2005年7月4日电汇支付150万元、8月2日电汇支付150万元、8月6日电汇为150万元、9月16日支付汇100万元、10月31日支付汇15万元、11月份未付款(按约应为150万元)，合计付款565万元。

再查：2005年12月30日，大连金洋以烘干部未在2005年8月交货为由，将其诉至大连市X区人民法院。2006年3月26日，大连金洋与辽阳金泰在诉讼期间达成“协议”约定：辽阳金泰为大连金洋制作纸机某有外购部件尚未付款或未全某付款的单位，由大连金洋直接付款，收款单位根据付款单位不同分别开具不同的增值税发票；大连金洋直接付货款部分将从合同总价2016万元中扣除；网部走台见传真当天付款，走台回厂后付款15天内发网部到大连；网部流浆箱在5月15日结束(这不会影响安装)，压某辊挂胶5月20日结束；辽阳金泰保证4000纸机某余部分5月1日前提供某大连金洋；大连金洋同意原合同所签质保金98.3万元提前支付50万元；辽阳金泰将按网部、压某、辅机某序发货大连金洋可据此联系运输提货；由于双方已达成供某付款协议，大连金洋同意撤销对辽阳金泰诉讼；感谢贵方的合作，双方应严格执行此执议，如在有一方违约，违约协议执行原合同，其他事项执行原合同。

再查：大连金洋未按照协议约定申请撤诉，大连市X区人民法院于2006年3月28日作出(2006)金民权初字第X号民事判决书，判决辽阳金泰给付大连金洋2005年9月1日至2005年12月30日的迟延交货违约金60万元。宣判后，辽阳金泰未及时某出上诉。辽阳金泰于2006年12月11日向大连市X区人民法院申请再审，该院于2007年6月21日作出(2007)金民权监字第X号民事裁定书，对该案提起再审。2008年1月28日，大连市X区人民法院作出(2007)金民权再初字第X号民事判决书结果维持原判。辽阳金泰不服，提出上诉，大连市中级人民法院于2010年12月29日作出(2008)大审民再终字第X号民事判决书，改判辽阳金泰给付大连金洋2005年12月30日的延迟交货违约金15万元，驳回大连金洋其他诉讼请求。

原审法院认为，辽阳金泰与大连金洋与2005年1月20日签订的买卖合同、2005年2月2日签订的《4000／300四叠网A、B级箱板纸机某货进度表》、2005年6月30日签订的《关于生产4000纸机某度、供某、付款协议书》及2006年3月26日签订的协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，依法成立并生效。合同签订后双方均应按约定全某履行合同，如再违约应承担相应的违约责任。认定辽阳金泰是否迟延交货的前提是正确认定合同约定的交货时某。2006年3月26日协议约定的交货时某是2006年5月20日前。因双方约定如有一方违反2006年3月26日的协议，则执行原协议，而2006年3月26日的协议实际未履行，双方均认可应按原协议履行。故有理由认为此协议是附条件协议，如不能履行，应自动解除，双方未重新约定违约金条款，辽阳金泰履行合同完毕时某为2006年12月13日，按双方协议约定，辽阳金泰没有按合同约定履行延迟交货系违约的行为，应承担违约责任，违约时某应从2006年1月1日计算，故大连金洋要求辽阳金泰承担违约金150万元，于法有据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条、第一百零六条、第一百三十八条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第七十七条、第一百一十八条之规定判决：辽阳金泰造纸机某有限公司在判决生效后十日内给付大连市金州金洋包装材料厂违约金150万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18,300元由辽阳金泰造纸机某有限公司承担。

辽阳金泰不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、大连金洋每次协议后均违约在先，其未履行全某按时某款的先合同义务，辽阳金泰不负违约责任。原审判决辽阳金泰迟延交货错误。2006年3月26日协议约定，辽阳金泰为制作纸机某有外购部件尚未付款或未全某付款的单位，由大连金洋直接付款。同样大连金洋未全某及时某款。在大连金洋无证据证明全某及时某款给纸机某件外购单位前提下，原审认定辽阳金泰违反2006年3月26日协议属迟延交货不成立。二、关于送货还是自提问题。2005年1月20日合同第5.2条规定，纸机某用户即大连金洋自提。虽之后2005年2月2日《4000／300四叠网A、B级箱板纸机某货进度表》、2005年6月30日《关于生产4000MM纸机某度、供某、付款协议书》，有“发往大连”等字样，但均未对大连金洋“自提”予以明确变更。既然合同约定纸机某款，又约定大连金洋自提，显然该纸机某款不包含运费，如实际履行变更为送货，那么大连金洋应向辽阳金泰支付运费，但无证据表明大连金洋付货款外又支付运费的事实。三、原判对2006年3月26日协议中“违约协议执行原合同”，理解错误。该协议“违约协议执行原合同”，应该指2005年1月20日合同中对违约金的约定即迟延一天交货买方罚5000元，而不应理解为供某期限执行原合同。双方对供某期限重新达成协议的行为，是对以往协议的补充和变更。四、原审按每天5000元判罚违约金不成立。2005年1月20日合同约定，如付款迟延，交货期将相应顺延,若卖方提前交货买方奖励卖方5000元，迟一天交货买方罚5000元。2005年6月30日协议书将其变更为如出现大连金洋迟延付款，不是交货期的顺延，而是生产进度不能保证，不再产生迟延交货罚5000元的后果。五、大连金洋提出2006年12月13日收到流浆箱变送器二台属迟延交货不成立，且与本案无关。请求二审法院判决驳回大连金洋的诉讼请求。

大连金洋未作书面答辩，庭审中辩称：一、关于付款时某问题。辽阳金泰称大连金洋2005年8月付300万元不存在，大连金洋已付1150万元。而大连金洋每次付款后，辽阳金泰都没有送货，故大连金洋不能再继续给辽阳金泰付款。合同签订后，第一次大连金洋付款1150万元，而辽阳金泰连基础部分的基础板都没有送到大连金洋，而是在2005年8月24日才将基础板第一次送到大连金洋。二、关于自提问题。大连金洋每次付款，辽阳金泰都没有及时某货，只有辽阳金泰做好一件，大连金洋去拉一件，这样形成了自提。三、2006年12月13日最后收到的流浆箱变送器是造纸机某必不可少的部件，没有该部件就不能生产。四、2006年3月26日协议约定违约协议执行原合同，如果当时某方履行了协议，该协议生效，如一方不履行协议，还执行原来签订的合同。2006年3月26日协议约定的交货时某是2006年5月20日前,辽阳金泰没有按期供某。五、2006年3月26日签订的协议没有履行，执行原来的合同。原来的合同明确约定每项提前一天奖励5000元，迟延一天罚款5000元。请求二审法院依法维持原审判决。

本院除认定原审法院查明的事实外，另查明：大连金洋2005年1月付款200万元，2月付款800万元，截止其向大连市X区人民法院起诉前已付款1565万元。

本院认为：大连金洋与辽阳金泰于2005年1月20日签订的合同、同年2月2日、6月30日先后签订的进度表、协议书及2006年3月26日双方达成的协议，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自义务。对双方于2006年3月26日诉讼中达成的协议书，不应因大连金洋未向法院提出撤诉，而全某否定其对签约双方的拘束力。辽阳金泰未按该协议约定的期限履行供某义务，属违约，应承担相应的违约责任。

2006年3月26日双方达成的协议中明确约定了供某的最后期限是2006年5月20日前，由于协议约定辽阳金泰为大连金洋制作纸机某有外购部件尚未付款或未全某付款的单位，由大连金洋直接付款，故关于付款双方没有争议。协议约定“如再有一方违约，违约协议执行原合同，其他事项执行原合同。”从本案大连金洋收货时某看，辽阳金泰履行合同的最后供某时某是2006年12月13日，与协议约定的最后供某时某迟延了207天，应按2006年3月26日的协议约定承担违约责任。该协议中约定，“如再有一方违约，违约协议执行原合同，其他事项执行原合同。”违约协议执行原合同，是指双方于2005年1月20日签订的合同。该合同约定：若卖方提前一天交货买方奖励5000元，迟一天交货买方罚5000元。由于原合同在履行中因履行期限问题已经法院诉讼并作出判决，不应将诉讼期间亦计算到违约期间内。故辽阳金泰迟延供某的时某为2006年5月20日至2006年12月13日，违约207天，按每天5000元计算为1,035,000元。

辽阳金泰上诉提出的大连金洋违约在先没有按期付款的理由，没有事实依据。因双方对2006年3月26日协议没有异议，该协议没有有关付款的约定，且没有证据证明大连金洋违约。从大连金洋于2006年12月13日出具的收条，可以证明辽阳金泰最后送货的时某，该收条有辽阳金泰送货人签字。辽阳金泰提出的货物自提问题，与辽阳金泰承担违约责任没有因果关系。

综上,辽阳金泰提出的上诉理由,部分有理应予以支持。原审认定事实清楚，审判程序合法，但违约金的计算期间依据不充分，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、变更辽阳市中级人民法院（2009）辽阳民三重字

第X号民事判决主文为：辽阳金泰造纸机某有限公司于本判决生效后十日内给付大连市金州金洋包装材料厂违约金人民币1,035,000元。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回大连市金州金洋包装材料厂的其他诉讼请求。

一审案件受理费18,300元，二审案件受理费18,300元共36,600元,由辽阳金泰造纸机某有限公司承担25,254元,大连市金州金洋包装材料厂承担11,346元。

本判决为终审判决。

审判长刘某喜

审判员刘某

审判员孙洪昌

二○一一年十二月十五日

书记员陈某