申诉人（原审原告、被上诉人）杨某，男，1957年出生。
委托代理人梁卫，广西国锐律师事务所律师。
委托代理人梁斌桂，广西桂百律师事务所律师。
被申诉人（原审被告、上诉人）林某，男，1966年出生。
杨某因与林某损害股东利益责任纠纷一案，不服本院(2010)百中民一终字第X号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院提出申诉。广西壮族自治区高级人民法院于2011年11月13日作出（2011）桂民申字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人杨某及其委托代理人梁卫、梁斌桂到庭参加诉讼，被申诉人林某经本院传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
杨某与林某损害股东利益责任纠纷一案，德保县人民法院审理认为，本案争议的焦点在于：一、还款协议是否真实有效；二、诉争的24万元（原告占有48000元）是否是在三和公司各股东已经确认的前期费用总开支815209元之内；三、造成24万元的损失是否由原、被告共同承担赔偿责任。首先本案原、被告约定的还款协议，原、被告均在还款协议上签字认可，是双方当事人的真实意思表示，被告提出还款协议只是一个空数，原告没有得将钱交给被告，原告则提出其款是在2007年4月间按被告要求每条窑出借48000元给被告的，只是被告原出具的收据，在2007年8月4日被告出具还款计划给原告时，已将原收款凭证收回。从被告提供的三和公司各股东投资凭证原件（庭上出示）来看，确也有（略）、24、28、31四张发票缺失不见，被告又未能有充足的证据说明丢失的理由，按照谁主张谁举证的原则，被告提出还款协议是空数，但未能提供相应证据予以反驳，应承担举证不能的后果。同时，被告作为一个具有完全某事行为能力人，又是一个长期从事经商的老手，应该知道写下欠条应承担的法律责任。其次，还款协议中称被骗的24万元，是否是在三和公司各股东已确认的前期费用开支总数815209元之内，被告提出原告杨某及林某军、刘某丁等人开支总数690000元，而结账时各股东已确认开支815209元，实际开支大于收入，那有何来的经济损失24万元的主张与本案事实不符，所谓被骗的24万元，是被告受让创兴公司杨某云等人的股权而与林某军、杨某、刘某丁芬等各窑主要的，而三和公司各股东确认的815209元，是收购三和公司前期费用总开支，是两个不同的款项，从被告提供的证据3即三和公司各项开支明细表看，也没有哪一笔是收购创兴公司的开支记录。同时，被告在另一案（刘某丁诉林某借款纠纷案）也已承认林某军、杨某、刘某丁在三和公司的投资款是755000元，其中：杨某交191000元、林某军交364000元、刘某丁交200000元。按2007年8月4日三和公司全某股东结算确认，三和公司的前期费用总支出是815209元，三和公司有5条石灰窑，每条窑应承担费用163041.80元（815209÷5）,原告有一条窑，应承担三和公司前期费用是163041.80元，而原告交给三和公司的投资款是191000元，超出应承担的费用27958.2元（191000元-163041.80元），另外其他三窑主也超交，其中林某军、林某华、林某明三人两条窑超交37916.4元（364000元-326083.6元），刘某丁也超交36958.2元（200000元-163041.8元）。以上数据事实证明，被告采取偷梁换柱的办法，没有将自己在三和公司应承担的前期费用计算在内，只将其他四个窑的投资款与前期费用总开支相对比，罗列地从表面上认为原告等4窑主投资少于支出，故被告提出原告没有实际损失，还款协议的24万元，已在三和公司前期费用总开支之内的理由不能成立。至于造成原告的损失是否由原、被告共同承担责任问题，主要是看原、被告双方是否有共同的的过错，只有共同过错才能共同承担赔偿责任。本案原告及其他三窑主林某军（两条窑）、刘某丁，按照被告的要求将钱交给被告后，该笔款的占有权、处分权已经转移给被告，被告在管理使用该笔款中造成损失，其应承担赔偿责任。同时，称该款被骗只是被告一面之词，被告又未能提供相应的证据佐证，且从来也没有向公安机关报过案，该款是真被骗或是还在被告手中，其合理怀疑未能排除。被告提出原告及其他窑主明知不合法律规定而为之，应共同承担过错责任，但没有提供相关的证据证实，其主张造成的损失由原、被告共同承担的理由不能成立。综上所述，原告是诉讼请求被告赔偿所欠48000元及利息，事实清楚，证据确实充分，于法有据，予以支持。据此判决：由被告林某偿还原告杨某48000元及利息，利息的计算从2007年4月1日起至债务清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利息二倍支付。本案受理费1000元，由被告林某承担。一审判决后，林某不服，上诉至本院。
本院二审审理认为，对于上诉人与被上诉人之间是否存在债权关系的问题，双方均提供了《还款协议》来证明自己的主张，被上诉人主张其垫资给上诉人48000元，但其并未能提供任何付款凭证，上诉人否认借到被上诉人48000元，其也未能提供反驳的有效证据。故对双方的辩解，本院均不予采信。本案应按现有的证据来确认案件事实，目前本案唯一的直接证据是2007年8月4日上诉人林某与林某军、刘某丁、杨某签订的《还款协议》，该协议是各方当事人真实的意思表示，且没有违反法律的规定，应属有效合同，各方当事人应按照协议的约定履行相应的权利和义务。根据协议内容，首先，双方均承认上诉人在经办收购原德保县创兴工贸有限责任公司供给德保县华银铝厂项目的石灰生产线中，由于上诉人的过错造成公司五条石灰窑的各股东经济损失共计24万元，既然上诉人只是经办人，该损失本应由股东共同承担，但是上诉人在该协议中签字表示自愿承担，是其对自己民事权利的处分，应按协议的规定来履行。但该协议规定，如未能按期还清，全某股东将追究上诉人前期工程款的损失责任。这一规定说明，还款方式有两种，一种是按期还钱，一种是不能按期还清的，追究上诉人前期工程款的损失责任。现上诉人不能按期还款，股东只能依协议约定追究上诉人前期工程款的损失责任。而被上诉人在一审起诉时并未提出这一主张，且前期工程款的损失也未明确，据此，被上诉人的诉讼请求，因与双方协议约定不符，本院不予支持。本案系因《还款协议》引发的纠纷，案由应定为合同纠纷，一审定为欠款纠纷有误，本院予以纠正。另，一审法院依职权通知杨某松作为原告参加诉讼是错误的，依法只能通知作为有独立请求权的第三人参加诉讼，且在杨某松已明确表示不参加诉讼，不行使作为原告的诉讼权利的情况下，一审法院仍将杨某松列为本案原告更为错误，予以纠正。遂判决：一、撤销德保县人民法院（2009）德民二初字第X号民事判决；二、驳回被上诉人杨某的诉讼请求。一审案件受理费1000元、二审案件受理费1000元，两项共计2000元，由被上诉人杨某负担。二审判决后，杨某不服，向广西壮族自治区高级人民法院提出申诉，请求立案再审。
本院再审过程中，申诉人杨某申诉称，双方订立的《还款协议》并未免除被申请人林某应履行的还款责任，《还款协议》中约定的“全某股东将追究林某前期工程款的损失责任”只是对林某如违约将对违约的责任加重。二审认定《还款协议》的内容谬误，判决不当，请求再审予以撤销，维持一审法院的判决，判令被申请人林某向申请人偿还欠款48000元及利益（逾期付款违约金）。被申诉人林某未作答辩。
本院再审认为，本案一、二审认定事实不清，违反法定程序，可能影响案件正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院(2010)百中民一终字第X号民事判决及德保县人民法院（2009）德民二初字第X号民事判决；
二、本案发回德保县人民法院重审。
审判长黄春雷
审判员刘某丁
审判员杨某平
二0一二年二月二十九日
书记员侯旭
