上诉人（原审被告）常州市飞利达医用制品有限公司。住所地：江苏省常州市X镇X街（胡家村）。

法定代表人刘某丁，该公司总经理。

委托代理人王某。

被上诉人（原审原告）仙桃市劲劲防护用品厂。住所地：湖北省仙桃市X镇X街。

法定代表人张某戊，该厂厂长。

委托代理人冯某。

原审被告常州大华进出口（集团）有限公司。住所地：江苏省常州市X路X号。

法定代表人凌某，该公司董事长。

上诉人常州市飞利达医用制品有限公司（以下称常州飞利达公司）因与被上诉人仙桃市劲劲防护用品厂（以下称仙桃劲劲厂）、原审被告常州大华进出口（集团）有限公司（以下称常州大华公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2010）仙民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年3月12日立案受理，并依法组成合议庭于2012年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人常州飞利达公司的委托代理人王某，被上诉人仙桃劲劲厂的法定代表人张某戊及委托代理人冯某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2009年9月20日，仙桃劲劲厂（供方）与常州飞利达公司（需方）签订购销合同，约定：1、供方所供商品价格由双方协商确定，并应准确填写在供货交接凭证和发票的相关栏目中，如供货价格有变化，应在变价前5日通知需方；2、需方应在收到货物后30日内结清货款，逾期付款，按日按应付未付货款的1%支付逾期付款违约金；3、货物自供方工厂交货时转移；4、供方按行业标准或需方的质量要求进行生产，供方按合同要求发货，需方如对货物数量、质量等有异议须在货到七日内提出，逾期视为供方货物合格。仙桃劲劲厂于2009年9月12日至2009年9月29日向常州飞利达公司销售全某动机制三层双铝条口罩、人工点焊三层儿童口罩、成人口罩共计（略）只，仙桃劲劲厂与常州飞利达公司对结算单价有争议，2009年10月8日至2010年1月27日销售儿童口罩、成人口罩等共计（略）只，价值（略）元。常州飞利达公司向仙桃劲劲厂销售无纺布53316公斤，价值684183.02元。常州飞利达公司于2009年9月3日至2009年11月4日向仙桃劲劲厂销售虑纸12572.65公斤。仙桃劲劲厂与常州飞利达公司对结算单价有争议。常州飞利达公司于2009年11月5日至2010年6月5日向仙桃劲劲厂销售滤纸9225.07公斤，价值226592.19元。

原审另查明，2009年9月12日收（发）货单载明口罩价格0.18元/只,滤纸42000元/吨。

原审还查明，常州飞利达公司向仙桃劲劲厂支付货款63万元，常州飞利达公司向常州大华公司转交仙桃劲劲厂生产的口罩（略）只，价值（略）.50元。常州大华公司已向仙桃劲劲厂支付货款（略）.30元。2011年9月20日，常州大华公司向仙桃劲劲厂支付货款139587.20元，仙桃劲劲厂撤回对常州大华公司的起诉，原审法院当日裁定准许撤回起诉，并解某对常州大华公司银行存款280万元的冻结。

原审认为，仙桃劲劲厂于2009年9月12日与常州飞利达公司第一次相互销售口罩及滤纸时，对该次口罩单价约定为0.18元/只，滤纸单价为42000元/吨。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张某同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张某同关系变更、解某、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。双方在第一次签订合同时约定了口罩及滤纸的单价，在以后的交易中，双方均未通知对方单价变动时，应以2009年9月12日约定的单价结算为宜，即2009年9月12日至2009年9月29日仙桃劲劲厂销售给常州飞利达公司的各类口罩（略）只，按单价0.18元/只，价款为（略）元。同理，常州飞利达公司未能提供证据证明已通知仙桃劲劲厂对滤纸的单价进行调整，滤纸在口罩生产的原材料中占80%的主要成份，滤纸与口罩的价格变动相对一致。结合本案实际和公平交易的诚实信用原则，常州飞利达公司于2009年9月12日至2009年11月4日向仙桃劲劲厂销售的滤纸12572.65公斤的单价认定为42000元/吨，价值为528051.30元。结合庭审查明双方无异议的无纺布制品（略）只，价值（略）元，无纺布53316公斤，价值684183.02元；滤纸9225.07公斤，价值226592.19元。仙桃劲劲厂销售给常州飞利达公司无纺布制品共计（略）只，价值（略）元。常州飞利达公司销售给仙桃劲劲厂的滤纸21797.72公斤，价值754643.49元；无纺布53316公斤，价值684183.02元。常州飞利达公司已支付货款63万元，常州大华公司已支付货款（略）.50元，仙桃劲劲厂与常州飞利达公司相互提供货物，经折抵后，常州飞利达公司有货款（略）.99元尚未支付。

综上，常州飞利达公司未能按约定支付货款的行为构成违约，应当承担违约责任。合同中约定按日给付未付款的1%作为逾期付款违约金过高，应予以调整，违约金的数额应以实际损失为限。结合本案事实，违约金按中国人民银行同期贷款利息的双倍支付为宜，支付违约金的起始时间以仙桃劲劲厂向常州飞利达公司销售无纺布制品的第三十一日起计算，即2010年2月27日。仙桃劲劲厂诉称常州飞利达公司欠其货款（略）.83元与查明的事实不符，对超出部分，不予支持。常州飞利达公司辩称应扣除包装盒的折价款352553.25元，以及对外赔偿款14万元、运费1万元的损失，但其未能提交证据证明仙桃劲劲厂提供的口罩需包装的约定，也未提交证据证明损失是由仙桃劲劲厂生产的口罩造成的，其辩称理由不予支持。常州飞利达公司辩称向仙桃劲劲厂退还价值139820元的无纺布制品、运费3000元及2010年1月30日销售并已送货2194.39公斤滤纸，价值54859.75均应抵扣,因其未提交证据证明货已交付仙桃劲劲厂,其抗辩理由不成立,不予支持。常州飞利达公司辩称其不欠仙桃劲劲厂货款与查明的事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》第二条之规定，判决：一、常州飞利达公司向仙桃劲劲厂支付货款（略）.99元；二、常州飞利达公司向仙桃劲劲厂支付违约金，自2010年2月27日起按同期中国人民银行规定的贷款利率双倍计算至履行完毕之日止。三、驳回仙桃劲劲厂的其他诉讼请求。案件受理费28400元，诉讼保全某5000元，由仙桃劲劲厂负担10402元，常州飞利达公司负担22998元。一审宣判后，常州飞利达公司不服，向本院上诉。

常州飞利达公司上诉称，原审认定事实不清，证据不足。其一，仙桃劲劲厂与常州飞利达公司于2009年10月14日签订《订单交货期与纸盒质量》对包装盒有明确约定，仙桃劲劲厂没有按约定交付包装盒，常州飞利达公司自行生产了包装盒，应折价从货款中扣除352553.25元；其二，常州飞利达公司退还了价值139820元的无纺布制品，有仙桃劲劲厂的法定代表人签字的票据证实，应予扣除；其三，2010年1月30日，常州飞利达公司销售2194.39公斤滤纸给仙桃劲劲厂，其相应价款也应折抵货款；其四，原审判决对常州飞利达公司对外赔偿的损失14万元及1万元的运费没有认定，与客观事实不符，应予认定；其五，原审判决对常州飞利达公司于2009年11月4日销售给仙桃劲劲厂的滤纸9225.07公斤,价值226592.19元计算有误，应按42000元/吨计算，而不应按24500元/吨计算。综上所述，请求二审查清事实，依法改判。

仙桃劲劲厂答辩称，原审判决认定事实清楚，常州飞利达公司提出的包装盒、退货及损失等问题在原审时都予以了审查，常州飞利达公司在二审期间也没有提供新的证据，其上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原审判决。

二审期间，常州飞利达公司当庭提供了二份证据材料：其一为仙桃劲劲厂于2009年10月14日出具的《订单交货期与纸盒质量》，证明常州飞利达公司主张某30多万元的包装盒的价款有合同依据，仙桃劲劲厂没有按合同约定提供包装盒，该包装盒由常州飞利达公司自行生产后，其相应的价款应从仙桃劲劲厂主张某货款中扣除；其二为仙桃劲劲厂于2010年4月27日收到常州飞利达公司退货的送货回单，证明常州飞利达公司向仙桃劲劲厂退回了价值139820元的货物事实。

仙桃劲劲厂质证认为，上述证据常州飞利达公司在原审中能提出而没有提供，不属新证据，且内容不具有客观性，没有证明力，不应被采信和作为认定事实的依据。

本院认为，常州飞利达公司提供的证据材料一，从关联性与合法性看，该证据材料与仙桃劲劲厂履行常州飞利达公司间买卖合同有关联性和合法性，但从其内容上不能证明常州飞利达公司是否同意，以及在双方履行合同中对包装盒的数量、价格等达成了一致的合意。因此，该证据的内容不具有完整性和客观性，不予采信。常州飞利达公司提供的证据二，即2010年4月27日退货的回单，该回单上有仙桃劲劲厂的盖章和法定代表人张某戊的签名，记载收到退回各类口罩的数量为124000只，具有客观性，可以证明常州飞利达公司于2010年4月27日退回口罩124000只的事实。且该证据与原审时常州飞利达公司提供的证据四，即证人张某己证言相印证，内容一致，所以该证据在程序上不是新证据，而是对原审证据的补强，且来源合法，内容客观，与本案具有关联性，应予采信。

二审查明，2010年4月27日，常州飞利达公司退回仙桃劲劲厂各类口罩124000只，价值22320元（按0.18元/只计算）。以上事实有常州飞利达公司提供的退货回单，证人张某己书面证言予以证实。

原审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，在程序上仙桃劲劲厂向原审法院起诉时将常州飞利达公司和常州大华公司作为被告，诉讼中仙桃劲劲厂向原审法院请求撤回对常州大华公司的起诉，原审法院也作出了准许撤回起诉的裁定，而原审判决仍将常州大华公司作为本案被告，属程序不当。常州飞利达公司上诉也不涉及常州大华公司的权利和义务。因此，本院二审程序中仅将常州大华公司列为原审被告。

仙桃劲劲厂与常州飞利达公司签订的买卖合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。仙桃劲劲厂按约定交付了标的物，常州飞利达公司未按约定给付货款，应承担违约责任。因双方约定按日给付未付货款的1%作为违约金的标准过高，原审依常州飞利达公司的请求依法予以调整有事实和法律依据。根据一、二审查明的事实，常州飞利达公司应付仙桃劲劲厂货款为（略）.99元,即在原审查明货款（略）.99元的基础上减扣退货价款22320元。

常州飞利达公司上诉认为给付货款中应扣除包装盒的价款352553.25元。本院认为，仙桃劲劲厂与常州飞利达公司对包装盒的数量、价款等无明确约定，也不能达成补充协议，所以常州飞利达公司主张某扣除包装盒价款352553.25元，依据不足，不予认定。

常州飞利达公司上诉主张某退还仙桃劲劲厂价值139820元的货物，应在货款中扣除。本院认为，常州飞利达公司2010年4月27日由张某运输口罩124000只，价值22320元，退回仙桃劲劲厂，有证据证实，予以认定，其相应价款从货款中予以减扣。其他退货没有证据证实，不予认定。

常州飞利达公司上诉主张某对外赔偿款14万元及运输费1万元应由仙桃劲劲厂承担。本院认为，因常州飞利达公司与他人发生法律关系产生的损失，不能证实该损失与仙桃劲劲厂履约行为、产品质量等具有关联性，该主张某据不足，不予认定。

常州飞利达公司上诉还认为于2010年1月30日销售仙桃劲劲厂2194.39公斤滤纸，原审没有认定，属认定事实错误。本院认为，因常州飞利达公司仅提供了其工作人员书写的送货单，不能提供仙桃劲劲厂的签收该货物的证据，诉讼中仙桃劲劲厂又不认可。因此，常州飞利达公司的该主张，缺乏证据证实，不予认定。

常州飞利达公司上诉还认为原审判决对2009年11月5日至2010年6月5日该公司向仙桃劲劲厂销售的9225.07公斤滤纸的价值计算有误,认为应按42000元/吨计算,而不应按24500元/吨计算。经查，对于2009年11月4日以前滤纸的价格，因双方对结算单价有争议，原审判决按双方2009年9月12日合同约定的价格，即42000元/吨计算相应的价值。对于2009年11月4日以后滤纸的价格和价款，原审判决按常州飞利达公司提供的数量与相应价格计算（常州飞利达公司原审提供的证据二），即2009年12月5日，6200公斤，27元/公斤，计款167400元；2010年1月15日，970.75公斤，25元/公斤，计款24268.75元；2010年6月5日，2054.32公斤,17元/公斤，计款34923.44元，合计9225.07公斤,计款226592.19元。原审诉讼中仙桃劲劲厂予以认可。因此，原审判决采信常州飞利达公司提供滤纸的数量与相应的价格，计算相应的价款并无不当，故常州飞利达公司该上诉理由不能成立，予以驳回。

综上所述，常州飞利达公司上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定部分事实不清，实体处理不当。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省仙桃市人民法院（2010）仙民二初字第X号民事判决第二项、第三项，即维持：第二项常州市飞利达医用制品有限公司向仙桃市劲劲防护用品厂支付违约金（自2010年2月27日起按同期中国人民银行规定的贷款利率双倍计算至履行完毕之日止）、第三项驳回仙桃市劲劲防护用品厂的其他诉讼请求；

二、撤销湖北省仙桃市人民法院（2010）仙民二初字第X号民事判决第一项；

三、常州市飞利达医用制品有限公司给付仙桃市劲劲防护用品厂货款（略）.99元。

以上应付款项，于本判决生效后十日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28400元，诉讼保全某5000元，由仙桃市劲劲防护用品厂负担15847元，常州市飞利达医用制品有限公司负担17553元。二审案件受理费28400元，由仙桃市劲劲防护用品厂负担520元，常州市飞利达医用制品有限公司负担27880元。

本判决为终审判决。

审判长陈某锋

代理审判员张某

代理审判员印坤

二○一二年五月十日

书记员任婕