上诉人（原审原告）梁某，男，5岁。

法定代理人梁某，男，28岁。

委托代理人刘某福，湖南省常德市X区正平法律服务所法律工作者。

委托代理人江某某，女，49岁。

被上诉人（原审被告）郑某，男，49岁。

上诉人梁某因与被上诉人郑某医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省常德市X区人民法院（2011）武民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁某的委托代理人刘某福、江某某，被上诉人郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定：2009年1月22日，原告梁某因感冒由其奶奶江某某带到被告郑某开办的诊所行肌肉注射治疗。2009年2月28日至4月19日期间，原告曾三次在江某省宜丰县开药治疗，每次一个月，其中亦行肌肉注射，花治疗费9055.50元。2009年6月初，江某某给原告洗澡时，发现原告的左腿与右腿不同，便于2009年6月6日到常德市第一中医院门诊治疗，初步诊断：左下肢神经源性跛行，原因待查，建议住院治疗，原告花医疗费396元。2009年6月8日，原告到常德市第一人民医院儿科门诊检查，该院建议其到湖南省儿童医院诊治。2009年6月11日，原告在省儿童医院门诊，诊断：左下肢跛行查因。同日该院肌电图报告：双下肢神经肌电图目前未见明显异常，原告花医疗费2.56元。2010年10月13日，原告在中南大学湘雅二医院门诊，诊断为：1、左下肢萎缩查因；2、左腓深神经传导速度减慢查因。R：康复治疗、理疗。2011年3月17日中南大学湘雅二医院肌电图报告：未见明显异常电生理改变，原告花医疗费410元。后原告到常德市康复医院治疗，花医药费5010元，到常德市X区江某医院治疗，花医疗费119元，到常德市妇幼保健院治疗，花医疗费505元。2010年11月3日，受常德市X区卫生局委托，原告的伤情经常德市司法鉴定中心鉴定为：1、左侧腓深神经运动神经受损导致左下肢肌肉萎缩，左足内翻畸形系肌肉注射时损伤左侧坐骨神经所致；2、肌肉注射损伤左侧腓神经运动神经致左下肢肌肉萎缩，肌力4级，左足行走时呈明显跨阈步态，足内翻畸形，评定为八级伤残。2010年12月28日，该鉴定中心出具司法鉴定补充意见书：1、被鉴定人未来主要以康复治疗训练为主，2、根据儿童康复治疗标准，被鉴定人康复治疗的时间为3年，每年费用10000元左右。医疗终结时限34周，需一人护理34周。医疗终结期内，门诊、住院及门诊治疗费用按实际支出计算（凭医疗发票）。本案在审理过程中，被告郑某对上述司法鉴定意见不服，申请重新鉴定。2011年5月11日，经法院委托常德市凯信司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人左侧腓深神经损伤致左下肢肌肉萎缩，左足内翻畸形，呈跨阈步态。是否属武陵区“晶冰诊所”2009年1月22日肌肉注射所致，目前无客观依据认定。2、被鉴定人左侧腓神经损伤致左下肢肌肉萎缩，左足内翻畸形，呈跨阈步态查因。

原审法院认为，原告提供了与被告有医患关系的证据，但其损伤系腓神经损伤，腓神经位于小腿腓骨小头处，位置相应较浅，外力（局部撞击等）、疾病（肠道病毒感染）、不适当的运动等均可造成其损伤。2009年2月至6月，在相隔4个月的时间，原告在江某宜丰长时间治疗及注射。2009年6月，原告向被告索赔，现被告提交的证据否定了原告的损伤系被告诊疗行为所致，故原告起诉要求被告承担民事赔偿责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告梁某的诉讼请求。案件受理费1960元，由原告梁某负担。

梁某上诉称：1、一审认定事实错误，对上诉人提供的常德市司法鉴定中心的鉴定及社区证明不予采信不当；2、凯信司法鉴定所作出的鉴定程序严重违法，该鉴定的鉴定人员不具备鉴定资质，且鉴定结论超出了职责范围。

郑某口头答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由无相应的证据予以佐证，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审举证期间，上诉人梁某向本院提交了证人金林向常德市司法鉴定中心出具的说明一份，拟证明上诉人梁某在被上诉人郑某的诊所注射治疗后，找郑某明过情况。

经庭审质证，被上诉人郑某对该说明的真实性、合法性不持异议，但对其关联性有异议。认为该说明的内容并不能证明上诉人的损伤是在被上诉人的诊所注射过程中造成的。本院认为，证人金林的说明系证人证言，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。上诉人未申请证人金林出庭，不符合上述证据规则的规定，故对该说明不予采信。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本案二审争议的焦点：1、被上诉人郑某对上诉人梁某的伤残是否应当承担民事责任；2一审采信的司法鉴定是否合法有效。

本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人梁某向法院提供的证据，虽能证明自己曾因感冒到被上诉人郑某开办的“晶冰诊所”进行过肌肉注射治疗，但证明其之后出现的损伤与被上诉人郑某的治疗行为存在因果关系的证据不足。上诉人除了在被上诉人的诊所进行过注射治疗外，先后还在其他个体诊所进行过注射治疗，常德市司法鉴定中心和常德市凯信司法鉴定所作出的鉴定结论，均不能证明被上诉人在对上诉人行肌肉注射过程中存在过失，且对上诉人在其他个体诊所进行注射治疗是否存在医疗损害行为尚无证据加以排除。因此，上诉人提供的证据不能足以证明其伤残与被上诉人郑某医疗行为存在因果关系，故对其诉讼请求及上诉理由均不能支持。常德市司法鉴定中心的司法鉴定，是在本案诉讼前，由常德市X区卫生行政主管部门在协调本案纠纷过程中委托作出的，其鉴定机构未经双方当事人共同选定。诉讼过程中，郑某对该鉴定结论提出异议，并向原审法院申请重新鉴定，原审法院受理该申请后，组织双方当事人选择鉴定机构，依法委托常德市凯信司法鉴定所进行鉴定，经审查，该鉴定程序并未违反法律规定，上诉人认为参加鉴定的鉴定人员不具备鉴定资质，且鉴定程序严重违法的上诉理由没有事实依据。

综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1960元，由梁某负担，本院准予免交。

本判决为终审判决。

审判长聂学文

审判员李冲

审判员熊云耀

二○一二年四月二十三日

代理书记员任惠

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；