上诉人（原审原告）北京利晖房地产开发有限公司，住所地北京市X区甘露园南里X号。

法定代表人蔡某，董事长。

委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。

委托代理人张某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人吴某，该商标评审委员会审查员。

上诉人北京利晖房地产开发有限公司（简称利晖公司）因商标驳回复审行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月9日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

第（略）号“x及图”商标（简称申请商标）由利晖公司于2004年9月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。2007年11月27日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。利晖公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2009年11月30日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“x及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），该决定依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，对申请商标予以驳回。利晖公司不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：申请商标指定使用的人事管理咨询、推销（替他人）等服务与第（略）号“尚城UP-TOWN”商标（简称引证商标）核准使用的人事管理咨询、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）在服务内容、服务对象等方面相近，属于同一种或类似服务。申请商标由英文“x”加一外框构成，“x”为该商标显著识别部分。引证商标虽由中文“尚城”与英文“UP-TOWN”两部分组合构成，但“UP-TOWN”与“尚城”均为其显著识别部分。申请商标的显著识别部分“x”与引证商标显著识别部分之一的“UP-TOWN”外观相近，其呼叫与含义均相同。申请商标与引证商标在同一种或类似服务上并存，易导致相关公众混淆、误认，两商标构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。因此，申请商标的注册申请不符合《商标法》第二十八条的规定，依法不应当被予以核准。

利晖公司在评审及诉讼程序中均称申请商标经过长期宣传使用已经具有较高知名度，其核准注册不会导致相关消费者的混淆与误认，但利晖公司在商标评审行政阶段未提交相关的宣传使用证据，且在行政诉讼中提交的证据也不足以证明该主张，故其该项主张不能成立。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。

利晖公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号决定。其主要理由为：一、申请商标与引证商标的整体构成不同，显著识别部分更是差异显著，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。二、申请商标与引证商标共存市场多年，并未造成相关公众的混淆和误认，申请商标应当予以注册。三、申请商标经过多年大量使用与广某宣传，已经具有了较高知名度和影响力，与利晖公司已经形成了唯一、特定的联系，取得了区别于其他来源的显著性。引证商标多年来并未形成较高的知名度，引证商标不应作为申请商标的注册障碍。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明：2004年8月11日，北京金融街建设开发有限责任公司向商标局提出引证商标（见下图）的注册申请，2008年1月14日，引证商标获准注册，核定使用在第35类“室外广某、广某传播、直接邮件广某、广某、广某宣传、广某空间出租、市场分析、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、人事管理咨询、将信息编入计算机数据库”服务上。引证商标的注册商标专用权期限至2018年1月13日。

引证商标（略）

2004年9月27日，利晖公司向商标局提出申请商标（见下图）的注册申请，指定使用在第35类“饭店管理、推销（替他人）、进出口代理、人事管理咨询、计算机数据库信息系统化、广某”服务上。

申请商标（略）

2007年11月27日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，决定驳回申请商标的注册申请。

利晖公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。2009年11月30日，商标评审委员会作出第X号决定，该决定认为：申请商标中的“x”为其显著识别部分，而“UP-TOWN”为引证商标显著识别部分之一，二者在字母构成、读音上构成近似。申请商标与引证商标在类似服务上并存，易导致相关公众混淆、误认，已经构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似服务上的近似商标。含义不是判断商标近似与否的唯一标准。利晖公司未提交使用证据。因此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。

本案原审诉讼期间，利晖公司向原审法院提交了形象手册、广某、合同、发票、宣传服务协议等证据材料，上述证据材料均未在商标评审阶段向商标评审委员会提交。

以上事实，有申请商标及引证商标的商标档案、商标驳回通知书、第X号决定、利晖公司在商标评审阶段及诉讼期间提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

本案中，申请商标指定使用的“饭店管理、推销（替他人）、进出口代理、人事管理咨询、计算机数据库信息系统化、广某”服务与引证商标核定使用的“室外广某、广某传播、直接邮件广某、广某、广某宣传、广某空间出租、市场分析、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、人事管理咨询、将信息编入计算机数据库”服务，在服务内容、服务对象方面相同或相近，属于同一种或者类似的服务。申请商标由英文“x”加一外框构成，“x”为该商标显著识别部分。引证商标虽由中文“尚城”与英文“UP-TOWN”两部分组合构成，“尚城”所占比例较大，但考虑到“UP”和“TOWN”均为常见英文单词，因此，“UP-TOWN”与“尚城”均应认定为引证商标的显著识别部分。引证商标的显著识别部分完全某含了申请商标的显著识别部分，且申请商标的显著识别部分“x”与引证商标显著识别部分之一的“UP-TOWN”外观相近，其呼叫与含义均相同。因此，申请商标与引证商标在同一种或类似服务上并存，易导致相关公众混淆、误认。原审判决和第X号决定认定申请商标与引证商标构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当，本院予以维持。利晖公司关于申请商标与引证商标显著识别部分存在差异、不易使相关公众对服务的来源产生误认的上诉主张，不能成立，本院不予支持。

虽然利晖公司在原审诉讼期间向原审法院提交了有关申请商标宣传、使用的部分证据材料，但上述材料并未向商标评审委员会提交，不是商标评审委员会作出第X号决定的依据，本院对上述证据材料不予采纳。利晖公司关于申请商标与引证商标的共存并未造成相关公众的混淆和误认，申请商标经过使用已经具有较高知名度、取得了区别服务来源的显著性的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。引证商标为合法有效的注册商标，利晖公司关于引证商标并未形成较高的知名度、不应作为申请商标的注册障碍的上诉主张于法无据，本院不予支持。

综上，第X号决定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。利晖公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由北京利晖房地产开发有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员周某

代理审判员张冬梅

二○一一年三月二十八日

书记员王颖慧