上诉人（原审原告）泰山企业（漳州）食品有限公司，住所地福建省龙海市X区。

法定代表人詹某，董事长。

委托代理人陈某鸣，福建力华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人楼某某，该委员会审查员。

上诉人泰山企业（漳州）食品有限公司（简称泰山公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年月2日9受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，第（略）号“宝岛果某”商标（简称申请商标）由泰山公司于2007年8月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请。

引证商标一是由北京椰露宝食品科技有限公司于2003年8月25日申请注册的第（略）号“宝岛”商标，于2009年10月21日经商标局核准注册。

引证商标二是由上海皇品食品有限公司于2006年9月21日申请注册的第（略）号“宝岛凉”商标，于2009年10月21日经商标局核准注册。

2009年7月24日，商标局向泰山公司发出《商标驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。泰山公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会经审查，于2010年7月12日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“宝岛果某”商标驳回复审决定书》（简称第X号驳回复审决定），驳回了泰山公司的复审请求。

泰山公司、商标评审委员会对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或近似商品不持异议。

北京市第一中级人民法院认为，申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。申请商标与引证商标均为文字商标，申请商标完整包含了引证商标一的显著文字，二者商标标识近似，共存于同一种或类似商品上，易导致相关公众混淆误认商品来源，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标与引证商标二商标标识近似，二者共存于同一种或类似商品上，易使相关公众混淆误认商品来源，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

鉴于商标能否注册应当结合个案的具体情形予以判定，其他商标注册事实不必然影响对申请商标是否违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的判断。

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，判决：维持商标评审委员会第X号驳回复审决定。

泰山公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、申请商标与引证商标一存在显著区别，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，一审判决认定二者易导致相关公众混淆误认商品来源，缺乏相应的事实与法律依据。二、申请商标与引证商标二亦不构成近似商标，一审判决认定二者的识别部分均为“宝岛”，从而构成近似商标，显然与事实不符。三、引证商标一与引证商标二的共存，足以说明申请商标的注册合理合法，三者共存时，不会造成消费者混淆误认。一审判决忽视行政行为判断标准应具有一致性，对案件事实未进行充分审查，其将导致商标审查标准处于不确定的情况，对商标申请人极为不公。请求判令撤销一审判决，改判支持泰山公司的全某上诉请求；判令商标评审委员会承担本案的全某诉讼费用。商标评审委员会服从一审判决。

经审理查明，泰山公司于2007年8月13日向商标局提出第（略）号“宝岛果某”商标（即申请商标，见下图）的注册申请，指定使用的商品为第32类：无酒精饮料、果某饮料（饮料）、啤某、植物饮料、饮料制剂。

申请商标（略）

2009年7月24日，商标局向泰山公司发出发文编号为ZC（略）BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一和引证商标二构成类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标的注册申请。

商标局ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》中所称的引证商标一是由北京椰露宝食品科技有限公司于2003年8月25日申请注册的第（略）号“宝岛”商标（见下图），于2005年4月7日经商标局核准注册，核定使用的商品为第32类：果某饮料（饮料）、杏仁乳（饮料）、杏仁牛奶（饮料）、花生牛奶（软饮料）、花生奶（软饮料）、番茄汁（饮料）、蔬菜汁（饮料）、不含酒精的果某饮料、果某、葡萄汁，专用权期限至2015年4月6日。

引证商标一（略）

商标局ZC（略）BH1《商标驳回通知书》中所称的引证商标二是由上海皇品食品有限公司于2006年9月21日申请注册的第（略）号“宝岛凉”商标（见下图），于2009年10月21日经商标局核准注册，核定使用的商品为第32类：啤某、饮料制剂，专用权期限至2019年10月20日。

引证商标二（略）

泰山公司不服商标局作出的ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，向商标评审委员会提出复审申请，理由是申请商标与引证商标一和引证商标二的显著特征不同、整体含义区别明显，申请商标与引证商标二的整体外观设计区别较大，申请商标与引证商标不构成近似。

商标评审委员会经审查，于2010年7月12日作出第X号驳回复审决定，对申请商标予以驳回。商标评审委员会认为：申请商标由汉字“宝岛果某”构成，引证商标一由汉字“宝岛”构成。两商标相比较，前者已完整包含了后者的显著文字，且含义无明显区别，标志本身构成近似。引证商标二由汉字“宝岛凉”自上而下排列构成，其中“宝岛”一词在引证商标二中所占比例较大。申请商标与之相比较，均含有具有显著性的“宝岛”一词，两者若使用于类似商品之上，易使相关公众认为属于系列商标，标志本身亦构成近似。申请商标指定使用的“无酒精饮料、果某饮料（饮料）、植物饮料”商品与引证商标一核定使用的“果某饮料（饮料）”等商品属于同一种或者类似商品；申请商标指定使用的“啤某、饮料制剂”商品与引证商标二核定使用的“啤某、饮料制剂”商品属于同一种商品。申请商标与引证商标一、二在市场上共存容易引起相关公众对商品来源的混淆或者误认，已构成同一种或者类似商品上的近似商标。关于第（略）号“宝岛渔村”商标与第（略）号“宝岛”商标并存注册之事实，商标评审委员会认为，因商标评审个案情形不同，前述事实不能成为申请商标准予初步审定的必然依据。本案当中，泰山公司并未向商标评审委员会提交相关证据材料用以证明该标志在指定商品上已与申请人形成唯一对应关系，并足以避免相关公众将其与诸引证商标混淆误认的情形的发生。

基于上述理由，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定作出第X号驳回复审决定。

在一审法院审理本案过程中，泰山公司、商标评审委员会对申请商标指定使用的商品与引证商标一和引证商标二核定使用的商品构成相同或近似商品无异议。

以上事实，有申请商标的商标档案、引证商标一的商标档案、引证商标二的商标档案、商标局作出的ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》、商标评审委员会作出的第X号驳回复审决定及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

泰山公司、商标评审委员会对申请商标指定使用的商品与引证商标一和引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品均无异议，本院亦予以认可。

申请商标与引证商标一和引证商标二均为文字商标。申请商标由从左至右横向排列的4个汉字“宝岛果某”构成，引证商标一由从左至右横向排列的2个汉字“宝岛”构成，申请商标已完整包含了引证商标一的显著文字，申请商标与引证商标一的标识也构成近似，因此，申请商标与引证商标一共存于申请商标指定使用及引证商标一核定使用的果某饮料（饮料）等同一种或类似商品上，易导致相关公众混淆误认商品来源，申请商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标二由自上而下排列的3个汉字“宝岛凉”构成，其中“宝岛”二字在引证商标二中所占比例较大，“凉”字字体较小且位于“宝岛”二字之下，故引证商标的主要识别部分亦为“宝岛”二字，申请商标与引证商标二商标标识构成近似，因此，二者共存于无酒精饮料、啤某、饮料制剂等同一种或类似商品上，易使相关公众混淆误认商品来源，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

引证商标一与引证商标二的共存是否会导致相关公众的混淆、误认，从而构成使用在相同或类似商品上的近似商标并不是本案的审理范围，且引证商标一和引证商标二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标对判断引证商标一和引证商标二分别与申请商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无必然联系。

综上，泰山公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由泰山企业（漳州）食品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由泰山企业（漳州）食品有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员石必胜

二Ο一一年三月九日

书记员毕怡