湖南省衡阳市中级人民法院
民事判决书
（2012）衡中法民一终字第X号
上诉人（原审原告、反诉被告）衡阳天汉建筑工程有限公司，住所地：湖南省衡阳县X镇X街X号。
法定代表人万某，该公司董事长。
委托代理人戴列峰，湖南莫彬彬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）衡阳市凯富房地产开发有限公司，住所地：衡阳市X村红星菜园X号红星花苑。
法定代表人罗某，该公司董事长。
委托代理人颜某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人杨和光，衡阳市衡州法律服务所法律工作者。
上诉人衡阳天汉建筑工程有限公司（以下简称天汉公司）与被上诉人衡阳市凯富房地产开发有限公司（以下简称凯富公司）建设某程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市X区人民法院（2010）衡蒸民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2012年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2月16日公开开庭进行了审理。上诉人天汉公司的委托代理人戴列峰、上诉人凯富公司的委托代理人颜某某、杨和光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2006年11月，凯富公司开发坐落于衡阳市X区X路X号凯富景苑项目，并于2006年11月、2007年1月分别与天汉公司签订了《建安工程承包合同》，约定由天汉公司完成凯富景苑项目第1、2、6、X栋的土建、水电安装、消某、防雷设某安装等全某工程项目，房屋结构为“底层车库为框架，层高3米以内，以上二至八层，砖混结构，层高3.2米，条形基础深2米以内，其他详见设某施工图”，水至每户，厨房、厕所各安装好一个水阀；电到进户开关（包括开关）；每户进户钢制防盗门一樘，规格x，价1000元以内；外墙面砖；内门留洞，外门窗铝合金；楼、地面拉毛找平；室内中级粉刷；楼梯间及阳台梁侧、天沟底、空调板底等公共部位括998胶；坡屋面上盖西班牙彩瓦。建筑物四周2米范围以内的室外排水明、暗沟、散水、化粪池及污水管工程项目。室内至室外楼梯口的有线电视、电话线路铺设。其他项目详见施工图；承包方式及单价为包工包料以每平方米470元人民币实行大包干；合同签订后，天汉公司应按30万某人民币每栋向凯富公司一次性缴纳履约保证金，保证金交纳之日起2个月内工程必须开工，逾期动工，则凯富公司按保证金的5%支付违约金加原保证金一起退还给天汉公司；有效工期240天，自凯富公司通知天汉公司进场施工之日起计算，逾期竣工交付的，按每日1000元处罚款。工程款支付方式为：凯富公司根据核定的天汉公司报上的已完工程进度报表支付90%工程进度款，其中基础、主体、屋面工程按包干价60%支付，内外装修、水电消某及附属工程按包干价30%支付，余款10%除预留质保金3%外，待工程竣工验收并经一次性结算后一个月内付清，合同并对双方的权利义务、违约责任等相关事项作出了约定。合同签订后，天汉公司向凯富公司支付了履约保证金120万某。2007年3月，凯富公司将凯富景苑项目房屋基础由条形基础改为桩基础，并将桩基础承包给衡阳市住宅建筑工程公司。2007年5月11日，凯富公司对第6、X栋发出了开工通知，同年6月19日，凯富公司对1、X栋发出了开工通知，天汉公司在接到开工通知后即组织人员、设某进场施工。施工期间，由于凯富公司的各种规划、施工手续未办理，亦未提供正规施工图给天汉公司，导致天汉公司停工、复工多次。2007年10月25日，天汉公司与凯富公司另行签订了《建设某程施工合同》用于报建，2007年11月20日，凯富景苑1-X号楼的施工图通过行政机关审查，同年12月22日，衡南县建筑工程管理局为凯富景苑项目第1、2、6、X栋办理了《建筑工程施工许可证》。2008年初，衡阳市城市规划局为凯富景苑项目颁发了《建设某程规划许可证》，此后，在施工过程中，天汉公司因工程款支付问题与凯富公司发生争议，期间又多次停工、复工。2008年4月，天汉公司承建的凯富景苑第1、2、6、X号楼主体竣工，并于同年4月11日通过主体工程验收。2008年9月13日，双方就工程承包达成补充协议，双方约定：1、将承包价格在原合同基础上加价70元每平方米，即每平方米540元；2、给予6、X号楼每栋两万某补偿；3、第6、X号楼付至180万某即复工，后期工程款仍按原合同规定的比例支付。2008年10月，天汉公司承建的全某工程竣工。凯富景苑1、2、6、X栋于2009年7月29日验收合格后，并于2010年6月22日办理了竣工验收备案。此后，双方因工程款及违约责任、违约金的支付产生纠纷，天汉公司遂诉至法院。
原审另查明，天汉公司承建的凯富景苑第1、2、6、X号楼总工程款为（略）.10元（其中1、X栋合同价为（略）.8元，基础变更为140361.29元，新旧图纸差异为11893.54元，屋面变更补差为45000元，材料二次转运补工资5000元，补偿费用40000元，减除未做的工程材料款9222.16元，第1、X栋总价款为（略）.47元；第X栋合同价为（略）.2元，基础防护等增加60807.36元，补偿费用20000元，计时工640元，减除未做的工程材料款5192.41元，第X栋总价款为（略）.15元），至天汉公司起诉时止，凯富公司直接支付给天汉公司的工程款为（略）元，并自2008年4月至2010年1月为天汉公司代付了各种材料款、水电费等共计777860.61元（但天汉公司认为其中阳台内铝合金推拉门不属于承包范围，该推拉门的费用296114.4元应由凯富公司自付）、代扣税金423239.5元，本次结算尚应扣税金228559.02元，质保金359778.38元，扣除以上费用后，凯富公司尚欠天汉公司工程款979415.09元（不含双方争议的推拉门费用）未支付。
原审再查明，经衡阳天翼工程造价咨询有限公司鉴定，天汉公司因凯富景苑项目1、2、6、X号楼误工损失共计（略）.29元，其中延误工期损失（略）元、竹架板摊销19339元、拖欠工程款资金利息97695.29元、逾期开工违约金293100元，另通往阳台的铝合金推拉门设某于按内墙标准装修的墙上，且系室内的通道口，故双方之间签订的《建安工程承包合同》未包括铝合金推拉门的费用，铝合金推拉门费用296114.4元，鉴定费
32000元。
在原审案件审理过程中，经原审查明，双方之间订立的《建安工程承包合同》为无效合同，当事人可以变更诉讼请求，但双方均坚持自己的诉讼请求。
原审认为，天汉公司与凯富公司2006年11月17日所签订的《建安工程承包合同》及2008年9月13日签订的补充协议是双方真实意思表示，但上述合同所涉工程项目未进行招投标，违反了《中华人民共和国招投标法》第某条及《工程建设某目招标范围和规模标准规定》第某条第（五）项中规定的商品住宅必须进行招标的强制性规定，该合同应确认无效。凯富公司作为建设某位，明知商品住宅必须进行招标而未进行招标即将工程发包给天汉公司，导致合同无效，凯富公司应承担主要责任，天汉公司作为施工单位，明知该工程必须进行招标，却为自身利益服从凯富公司的安排，不依法定程序进行招投标，导致合同无效，天汉公司应负次要责任。凯富公司与天汉公司于2007年10月25日签订了《建筑工程施工合同》，但双方均表示该合同不作最后结算依据，工程价款参照双方合同约定计算，鉴于该工程已经竣工验收合格，故本案应适用双方所签订的《建安工程承包合同》及2008年9月13日补充合同的约定计算工程价款。对于工程违约金，因合同无效，且双方对违约均有责任，故各自的损失由各自负担。关于通往阳台的铝合金推拉门费应由谁承担的问题。经过鉴定，衡阳天翼工程造价咨询有限公司认为通往阳台的铝合金推拉门设某于按内墙标准装修的墙上，是室内的通道口，故双方签订的《建安工程承包合同》未包含铝合金推拉门的费用，凯富公司在审理过程中虽然对鉴定有异议，但未申请重新鉴定，故对该鉴定结果予以采纳。铝合金推拉门的费用296114.4元应由凯富公司自行负担。至于原告提出的其余代付材料款及代扣税金问题，因天汉公司在诉讼请求中已经认可了该部分费用并予以减除，对天汉公司的辩解不予支持。但天汉公司要求凯富公司提供税票符合法律规定，凯富公司应依法提供。凯富公司扣除天汉公司的质保金
359778.38元，因天汉公司未提出诉讼请求，故不予审理，天汉公司可另行主张权利。依照《中华人民共和国招投标法》第某条第某款、第某、《中华人民共和国合同法》第某十二条第某项、第某十六条、第某十八条、《最高人民法院关于审理建设某程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第（三）项、第某条之规定，判决：一、被告衡阳市凯富房地产开发有限公司支付原告衡阳天汉建筑工程有限公司工程欠款（略）.49元；二、驳回原告衡阳天汉建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告衡阳市凯富房地产开发有限公司的反诉请求；上述第某项之金钱给付义务，应当在判决生效后15日内支付。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32230元，鉴定费32000元，合计64230元，由原告衡阳天汉建筑工程有限公司负担29269元，被告衡阳市凯富房地产开发有限公司负担34961元；反诉受理费12100元，由被告衡阳市凯富房地产开发有限公司负担。
宣判后，原告天汉公司不服，向本院提起上诉。天汉公司上诉称：一、商品住宅必须进行招标的商品住宅须符合《工程建设某目招标范围和规模标准规定》第某条的规定，并非所有的商品住宅建设某工都要进行招标，双方于2006年11月17日签订的《建安工程承包合同》及2008年9月13日签订的《补充协议》应为有效合同，原审认定合同无效，是错误认定；二、即便2006年11月17日签订的《建安工程承包合同》及2008年9月13日签订的《补充协议》无效，因导致合同无效的责任在凯富公司，凯富公司也应当赔偿天汉公司的损失。请求二审撤销原判，依法改判。
凯富公司答辩称天汉公司要求返回工程质保金、招标费超过了其在一审中的诉讼请求，其上诉请求不符合法律规定，不应采纳。
在本院组织的庭前证据交换期间，被上诉人凯富公司提供了三份证据：证据1、领款证明，拟证明天汉公司施工的部分房屋漏水，对凯富公司请人维修所支付的款项，应由天汉公司负担；证据2、领条，拟证明天汉公司施工的凯富景苑化粪池不合格，凯富公司另行请人施工所花费的钱应由天汉公司负担；证据3、特快专递退回件，证明天汉公司的注册地址是虚假的。
经庭审质证，天汉公司认为此组证据不属于二审中的新证据，涉案工程在2009年7月29日已经验收合格，在未经法定鉴定程序证明涉案工程不合格的情况下，证据1、证据2与天汉公司无关。对证据3没有异议。
经审查认为，凯富公司提供的证据3来源合法，客观真实，应予采信；其提供的证据1、证据2系领款证明，由于涉案房屋已经竣工验收，该两份证据不足以单独证明天汉公司的房屋质量不合格。故对该二份证据，不予采信。
经审理查明，原审认定的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，天汉公司所承建的凯富景苑商品住宅项目中的1、X栋合同价款为594万某、X栋合同价款为311万某、X栋合同价款为303万某，单项工程均已经超过了200万某，按照《工程建设某目招标范围和规模标准规定》第某条第某项：“商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全某公用事业项目的范围”、第某条第某项“施工单项合同估算价的200万某人民币以上的工程建设某目，包括项目的勘察、设某、施工、监理以及与工程建设某关的重要设某、材料等的采购，必须进行招标”的规定，属于依法应进行招投标的项目。凯富公司未经招投标即将项目交由天汉公司承建，违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，双方之间于2006年11月17日所签订的《建安工程承包合同》依法为无效合同。根据《最高人民法院关于审查建设某程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条规定，“建设某程施工合同无效，但建设某程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于凯富景苑1、2、6、X栋工程项目已经于2008年4月竣工并通过主体工程验收，故原审判决凯富公司向天汉公司支付下欠工程款，驳回天汉公司要求依照合同支付工程款利息、逾期开工违约金、延期误工损失并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费44330元，由上诉人衡阳天汉建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长龙巍
代理审判员代立华
代理审判员周某斓
二0一二年四月十三日
书记员刘某
校对责任人：周某斓打印责任人：刘某
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
