上诉人（原审原告）台州市博洋鞋业有限公司，住所地浙江省温岭市X村。
法定代表人蔡某，执行董事。
委托代理人陈某丁，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人何某某，男，汉族，X年X月X日出生，宁波天一商标事务所法务专员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人徐某某，该委员会干部。
原审第三人福建省南安市富源鞋业有限公司，住所地福建省南安市X区。
法定代表人陈某丁，董事长。
委托代理人陈某丁金，北京市慧海天合律师事务所律师。
上诉人台州市博洋鞋业有限公司（简称博洋公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年1月13日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年2月15日公开开庭进行了审理。上诉人博洋公司的委托代理人陈某丁、何某某，原审第三人福建省南安市富源鞋业有限公司（简称富源公司）的委托代理人陈某丁金到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）明确表示不参加本案开庭审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，1996年11月4日，福建省南安市富源鞋厂向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“飙山狼x及图”商标（简称引证商标）。2003年5月13日，蔡某向商标局申请注册“博洋彪山狼及图”商标（简称争议商标），后注册人变更为博洋公司。2003年11月4日富源公司在第25类鞋、运动鞋等商品上提出“彪山狼x及图”注册申请，商标局于2006年5月引证本案争议商标予以驳回。该商标注册申请现仍处于商标驳回复审程序中。2006年6月19日，富源公司以蔡某为被申请人，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。2009年8月24日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“博洋彪山狼及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定）：争议商标予以撤销。博洋公司主张商标评审委员会未向其寄送过相关材料。
北京市第一中级人民法院认为，根据商标评审委员会向法院提供的证据，该委员会向蔡某送达的地址与争议商标《商标注册证》上载明的注册地址相符，可以认定商标评审委员会已经以合法的方式向争议商标的原始注册人蔡某送达了《商标争议裁定申请书》。法院对商标评审委员会提交的《交寄大宗挂号函件存根》及《发文清单》证据予以采纳。作为争议商标的受让人应当以书面形式声明其受转让人的地位，参加后续评审程序并承担相应的评审后果。博洋公司没有声明其受转让人的地位、参加后续评审程序，所产生的不利后果应由其自行承担。在本案审理中，博洋公司未向法院指出商标评审委员会合议组成员中存在与本案有利害关系、具备法定回避理由并应予回避的情形。故博洋公司关于商标评审委员会未告知其合议组组成人员，剥夺了其提出回避的权利的主张不予支持。由查明事实可认定富源公司授权其代理人提出商标争议申请，提出该申请系富源公司的真实意思表示。《商标争议裁定申请书》中指出了争议商标与引证商标标识相近似、核定使用的商品相类似，故可认定富源公司在提出商标争议申请时已指出争议商标的注册不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。从商标标识来看，争议商标与引证商标均含有较为显著的花体大写拉丁字母“B”；争议商标的主要识别部分为汉字“博洋彪山狼”，引证商标的主要识别部分为汉字“飙山狼”，其中“彪”与“飙”为同音字。争议商标与引证商标同时使用在相同或类似商品上容易导致相关公众对商品来源产生误认，或认为两商标存在关联，故应认定申请商标和引证商标已构成在类似商品上的近似商标。另外，争议商标虽已获准注册，但他人仍有针对争议商标提出商标争议申请的权利。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
博洋公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其上诉理由是：争议商标与引证商标整体结构、发音传达以及商标含义均不相同，不应判定为近似商标；争议商标已在实际使用中具有很高的知名度，具备显著性和可识别性，准予注册不会造成消费者的混淆、误认；争议商标已由商标局核准注册，认定争议商标和引证商标不构成类似商品上的近似商标，商标评审委员会应当遵循行政行为一致性的原则。商标评审委员会、富洋公司服从原审判决。
经审理查明，1996年11月4日福建省南安市富源鞋厂向商标局申请注册“飙山狼x及图”商标（即引证商标，见下图），该商标于1997年10月28日获准注册，商标注册证号为（略），核定使用的商品为第25类“鞋”。2004年经商标局核准，该商标注册人变更为富源公司。经续展，该商标有效期至2017年10月27日。
引证商标（略）
2003年5月13日蔡某向商标局申请注册“博洋彪山狼及图”商标（即争议商标，见下图），该商标于2005年8月14日获准注册，商标注册证号为（略），核定使用的商品为第25类“鞋；拖鞋；靴；雨鞋；运动鞋；浴室凉鞋；凉鞋；半统鞋；高统靴；运动靴”。2007年12月28日经商标局核准，该商标注册人变更为博洋公司。该商标有效期至2015年8月13日。
争议商标（略）
2003年11月4日富源公司在第25类鞋、运动鞋等商品上提出“彪山狼x及图”注册申请，商标局于2006年5月引证本案争议商标予以驳回。该商标注册申请现仍处于商标驳回复审程序中。
2006年6月19日，富源公司以蔡某为被申请人，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，认为争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条、第四十一条的规定，争议商标依法应予撤销。
2009年8月24日，商标评审委员会作出第X号裁定，争议商标予以撤销。该裁定认为：争议商标由汉字组合“博洋彪山狼”、花体大写拉丁字母“B”及图形组合而成，引证商标系由汉字组合“飙山狼”、对应汉语拼音“x”以及圆框内含花体大写拉丁字母“B”组成。双方商标各自指定使用的商品属同一种或者类似商品。尽管富源公司主张其对引证商标享有著作权，但引证商标系中文与字母的组合，其整体设计独创性较弱，不属于我国著作权法所保护的作品，故不能认定争议商标的注册构成对富源公司主张的著作权的损害，构成《商标法》第三十一条所指“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之情形。虽然富源公司主张其于1996年已开始使用“彪山狼x及图”商标，且经过长期广泛宣传已使之具有一定知名度。但富源公司未能提交证据证明在2003年5月13日争议商标申请注册之前，其已在鞋等商品上在先使用“彪山狼x及图”商标并使之具有一定影响。故商标评审委员会不能认定争议商标的注册构成《商标法》第三十一条所禁止的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。争议商标的显著认读部分为“博洋彪山狼”，引证商标的显著认读部分为“飙山狼”，“彪”与“飙”为同音字。双方商标所采用的汉字组合并无彼此区别明显、且为一般消费者知晓的特定含义；且双方商标均含有较显著的花体“B”字母。因此，争议商标使用在鞋、运动鞋等与引证商标指定使用的鞋为同一种或为类似的商品上，易使一般消费者认为系同一市场经营主体提供的系列商标，进而对商品来源产生混淆误认。故争议商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标之情形。综上，富源公司的撤销理由部分成立。依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以撤销。
在本案诉讼中，博洋公司向一审法院提交了证据1至证据5，分别为：企业法人营业执照复印件、法定代表人身份证明、第X号裁定书复印件、商标评审委员会邮寄第X号裁定书的信封复印件、争议商标的《商标注册证》及《转让证明》。其中争议商标的《商标注册证》及《转让证明》显示争议商标的原始注册人为“蔡某”，注册地址为“浙江省温岭市X村”，2007年12月28日经商标局核准，争议商标转让给博洋公司。另外，博洋公司表示放弃其提交的关于证明争议商标知名度的证据6至证据12。
商标评审委员会提交的《商标争议答辩通知书》、《交寄大宗挂号函件存根》及《发文清单》显示，商标评审委员会于2006年10月30日向蔡某发出关于第（略）号“博洋彪山狼”商标的《商标争议答辩通知书》，邮寄地址为“浙江省温岭市X村”。该通知书通过挂号信的形式于2006年10月31日交寄邮局。没有证据显示上述邮件被退回。
博洋公司认为，商标评审委员会提交的《交寄大宗挂号函件存根》和《发文清单》属于逾期提交的证据，不应当予以采信。博洋公司同时提出，上述证据只能证明商标评审委员会曾向争议商标原所有人蔡某寄送过材料，但无法证明蔡某已经收到，亦无法证明向蔡某送达的详细内容。且上述证据只能证明商标评审委员会向蔡某寄送过相关材料，不能证明向博洋公司寄送过相关材料。
在本案一审庭审过程中，博洋公司称《商标争议裁定申请书》上没有申请人富源公司的签章，仅有代理人的签章，商标评审委员会受理该申请程序违法。商标评审委员会称《商标评审代理委托书》中有申请人富源公司的章，说明提出该申请系富源公司的真实意思表示。富源公司表示认可上述《商标评审代理委托书》，亦认可提出商标争议申请的行为。博洋公司明确表示对于争议商标核定使用商品与引证商标核定使用商品相类似不持异议。
另查，富源公司在商标评审程序中提交的《商标评审代理委托书》的落款处盖有富源公司的印章。《商标争议裁定申请书》中载有如下内容：“被申请人以抄袭申请人在先注册商标的方式在同类商品上申请商标注册，容易引起消费者的混淆和误认。1、被申请人以抄袭的方式注册引证商标，容易引起消费者的混淆和误认……从对比被申请商标和引证商标容易看出以下商标构成近似（后附有引证商标和被申请商标附图）……2、被申请商标与引证商标申请的商品是同类商品”。
以上事实有第X号裁定、《商标争议答辩通知书》、《交寄大宗挂号函件存根》、《发文清单》争议商标的《商标注册证》及《转让证明》、争议商标档案、引证商标档案、《商标评审代理委托书》及当事人陈某丁等证据在案佐证。
本院认为，本案争议的焦点包括：1、商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款作出裁定是否超出了富源公司的请求范围；2、争议商标与引证商标是否构成近似商标。
《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
富源公司在向商标评审委员会提交的《商标争议裁定申请书》中，虽然没有明确其法律依据包括《商标法》第二十八条，但是在事实和理由部分提出了争议商标与引证商标商品类别类似、商标标识近似的主张，且引证商标为已注册商标，并处于有效状态，已满足《商标法》第二十八条规定的适用条件，故商标评审委员会依据该条款作出裁定有事实根据，并未超出富源公司的请求范围。《商标法》第四十一条的规定属于程序性条款，商标评审委员会依据《商标法》第四十一条第三款的规定进行裁决，适用法律并无不当。
博洋公司认可争议商标核定使用商品类别与引证商标核定使用商品类别相类似，对此本院不持异议。从商标标识来看，争议商标的主要识别部分为汉字“博洋彪山狼”，引证商标的主要识别部分为汉字“飙山狼”，其中“彪”与“飙”为同音字，商标的呼叫上，争议商标包含了引证商标；从图形上看，争议商标与引证商标均含有较为显著的花体大写拉丁字母“B”。因此，争议商标与引证商标整体上构成近似，同时使用在相同或类似商品上容易导致相关公众对商品来源产生误认，或认为两商标存在关联，故应认定申请商标和引证商标已构成在类似商品上的近似商标。由于商标评审委员会及一审法院适用《商标法》第二十八条规定进行审理并无不当，而该条款并不以争议商标和引证商标知名度的高低作为判断近似性的标准，因此，博洋公司提交的关于商标知名度的证据对于本案事实的认定均无实质上的影响，一审法院不予接受是正确的。争议商标与在先注册的引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定，应当予以撤销。
博洋公司主张争议商标已经过商标局审查，获得注册，应当依法受到法律保护。对此，本院认为，《商标法》关于注册商标争议程序的设置，就是对于因各种原因造成不当注册的一项法律上的补救制度。故争议商标虽已获准注册，但他人仍有针对争议商标提出商标争议申请的权利，商标评审委员会则针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。博洋公司的该项上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，博洋公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由台州市博洋鞋业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由台州市博洋鞋业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员岑宏宇
代理审判员陶钧
二○一一年三月十一日
书记员耿巍巍
