上诉人（原审原告）天津膜天膜工程技术有限公司，住所地天津市X区物华道X号海泰火炬创业园A座3-X号。

法定代表人李某，董事长。

委托代理人孙涛，北京市君合律师事务所律师。

委托代理人赵克峰，北京市君合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人杨某某，该委员会审查员。

原审第三人山东招金膜天有限责任公司，住所地山东省招远市X路X号。

法定代表人栾某，董事长。

委托代理人石某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京康信知识产权代理有限责任公司职员，住（略）。

委托代理人李某，女，汉族，X年X月X日出生，北京康信知识产权代理有限责任公司职员，住（略）。

上诉人天津膜天膜工程技术有限公司（简称天津膜天膜公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年1月11日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人天津膜天膜公司的委托代理人孙涛、赵克峰，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人杨某某，原审第三人山东招金膜天有限责任公司（简称山东招金膜天公司）的委托代理人石某某、李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，天津膜天膜公司于2003年5月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“x”商标（简称争议商标）注册申请，并于2005年1月14日被核准注册。引证商标系第（略）号“膜天x及图”商标，1997年8月11日申请注册，并于1998年9月21日被核准注册。山东招金膜天公司于2005年11月1日对争议商标提出撤销注册申请。商标评审委员会于2006年2月16日向天津膜天膜公司邮寄送达山东招金膜天公司的争议材料及商标争议答辩通知书，因天津膜天膜公司迁移新址被邮局退回，商标评审委员会通过某1020期公告进行了公告送达，后天津膜天膜公司于2008年7月1日向商标评审委员会提交了答辩意见，商标评审委员会依据《商标评审规则》第十九条的规定，视为天津膜天膜公司放弃答辩。天津膜天膜公司在其公司注册地址变更后，并未向商标局申请对争议商标的注册人地址进行变更。2010年3月29日，商标评审委员会作出《商评字〔2010〕第X号关于第（略）号“x”商标争议裁定》（简称第X号裁定）：争议商标予以撤销。

北京市第一中级人民法院认为，争议商标由英文字母“x”组成，引证商标由中文“膜天”、英文字母“x”及图形组成，其中英文字母“x”为中文“膜天”的汉语拼音，是引证商标的显著识别部分之一，二者字母数量相同，在字母组成上仅为后两个字母有一定区X组合方式及整体外观上构成近似商标。争议商标与引证商标分别注册在同一种或类似商品上，易使相关消费者对商品的来源产生误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

天津膜天膜公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，维持争议商标的注册。其上诉理由是：原审判决认定事实错误，实际使用中争议商标已经建立了极高的市场声誉，形成了自己的相关公众群体，相关公众均为大型设备用户，注意力极高，在客观上已经将两个商标区别开来，并未造成任何的混淆和误认、误购；争议商标与引证商标不近似，两商标读某完全某一样，外观上更不近似，故争议商标不能轻率撤销。商标评审委员会、山东招金膜天公司服从原审判决。

经审理查明，争议商标系第（略）号“x”商标（见下图），由天津膜天膜公司于2003年5月23日向商标局提出注册申请，并于2005年1月14日被核准注册，核定使用商品为第11类“水净化装置、消毒设备、水过某、饮某滤器、水净化设备和机器、海水淡化装置、水软化设备和装置、饮某、污水处理设备”商品。专用期限至2015年1月13日。

争议商标

引证商标系第（略）号“膜天x及图”商标（见下图），由山东省招远膜工程设备厂于1997年8月11日向商标局提出注册申请，并于1998年9月21日被核准注册。核定使用商品为第11类“水净化装置、污物净化装置、过某、海水淡化装置、水净化器具和机器、饮某滤器、水软化器、消毒设备、污水处理设备、除油装置”商品。2002年经商标局核准，引证商标转让给山东招远膜天集团有限公司，2007年，引证商标受让人名义变更为山东招金膜天公司。该商标专用期限经续展至2018年9月20日。

引证商标

山东招金膜天公司于2005年11月1日对争议商标提出撤销注册申请，其主要理由为：山东招金膜天公司是专业水处理企业，是全某膜企业中的骨干企业。该公司前身于1991年开始在产品上使用“膜天”标识，从1992年起向商标局申请注册“膜天”商标，至今为止，涉及“膜天”的组合商标已有七件之多，其中包括引证商标。2003年，山东招金膜天公司的“膜天”牌系列产品被认定为山东标志产品，其“膜天”品牌产品还获得多项专利证书。天津膜天膜公司申请注册了多件与引证商标近似的商标，申请人均提出了争议申请。天津膜天膜公司注册的系列商标，均是以“膜天膜”和图形为基础衍生而来，与山东招金膜天公司在先注册的引证商标在汉字、英文拼写、图形上均存在明显的摹仿痕迹。引证商标包含“x”，争议商标则是“x”，两商标仅后缀不同，分别注册使用在水净化装置等相同或类似商品上，容易导致消费者的混淆、误认。此外，天津膜天膜公司的文字、图形商标是分别注册申请的，但在实际使用中，各个与引证商标文字、图形近似的商标组合在一起，大大加强了消费者混淆、误认的可能性，其近似程度远胜于每个商标的独立使用。“膜天”系列商标为山东招金膜天公司独创，且申请注册在先，经过某期使用和广泛宣传，在同行业中具有很高的知名度，天津膜天膜公司利用企业名称相同的漏洞，恶意抄袭引证商标，在相同或类似商品上注册与引证商标近似的争议商标，其行为已构成违反诚实信用原则的恶意注册行为，损害了申请人的合法权益，同时误导消费者。因此，争议商标应予撤销。

山东招金膜天公司为支持其争议理由，向商标评审委员会提交了商标注册证、荣誉证书、广告合同等证据（均为复印件）。

商标评审委员会于2006年2月16日向天津膜天膜公司邮寄送达山东招金膜天公司的争议材料及商标争议答辩通知书，因天津膜天膜公司迁移新址被邮局退回，商标评审委员会通过某1020期公告进行了公告送达，后天津膜天膜公司于2008年7月1日向商标评审委员会提交了答辩意见，商标评审委员会依据《商标评审规则》第十九条的规定，视为天津膜天膜公司放弃答辩。

另查明，天津膜天膜公司在其公司注册地址变更后，并未向商标局申请对争议商标的注册人地址进行变更。天津膜天膜公司未向商标评审委员会提交证据。

2010年3月29日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：本案焦点可归纳为争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。两商标是否构成近似商标，主要依据两商标在音、形、义上的区别，并结合指定使用商品是否相同或类似，考虑两商标在市场上是否会引起消费者的混淆、误认或存在引起混淆、误认的可能等因素进行判定。争议商标为“x”，与引证商标“膜天x及图”的显著识别标识之一“x”相比较，其字母组成近似，分别注册使用在水净化装置等相同或类似商品上，容易引起消费者的混淆、误认。因此，争议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。山东招金膜天公司认为争议商标是对引证商标的恶意抄袭，违反了诚实信用原则，但其提交的证据不足以证明引证商标在争议商标申请注册前已构成驰名商标，山东招金膜天公司的该项主张缺乏事实依据，故不予支持。

综上所述，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条的规定，裁定争议商标予以撤销。

天津膜天膜公司不服该裁定，在法定期限内向一审法院提起行政诉讼。天津膜天膜公司争议商标与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品的认定不持异议。其在诉讼期间向一、二审法院提交了证据（证据目录见本判决书附件）。针对天津膜天膜公司提供的证据，商标评审委员会认为均不是作出第X号裁定的依据，故不予质证；山东招金膜天公司同意商标评审委员会的意见，并认为与本案要证明的事实没有关联性，对所有的证据均不予认可。

以上事实有争议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、山东招金膜天公司的争议申请书及补充理由书、天津膜天膜公司逾期提交的答辩书、商标评审委员会作出的答辩通知书及该答辩通知书被邮局退回的信封、山东招金膜天公司在评审阶段提交的证据、天津膜天膜公司在诉讼期间提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合后的整体排列组合方式和外观近似，或者其三维标志的形状和外观近似，或者其颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

天津膜天膜公司在商标评审阶段，未向商标评审委员会提交证据，其在诉讼程序中提交的证据，欲用来证明天津膜天膜公司及其关联公司在膜技术领域一直处于国内领先地位，享有较高知名度，“x”已与天津膜天膜公司形成一一对应的关系，不会引起相关公众的误认。对此，本院认为，在其提交的证据中，仅有极个别文件中出现争议商标字样，且使用时间均是在引证商标申请日之后。天津膜天膜公司的关联公司天津膜天膜科技有限公司的英文名称为“x.”，其中“x”是作为该公司的企业字号，而非作为商标使用。故天津膜天膜公司的证据不足以证明在引证商标申请日之前，争议商标在相关公众当中已享有较高知名度。

天津膜天膜公司主张争议商标与引证商标均是使用在大型水处理设备上，用户为相关企业，具有极高的注意力，不同于普通消费者。对此，本院认为，在进行商标近似性判断时对相关公众的确定，应当以商标核定使用的商品为标准，而不是局限于商标专用权人实际使用的商品类别上。争议商标所核定使用的商品包括“水净化装置、消毒设备、水过某、饮某滤器、水净化设备和机器、海水淡化装置、水软化设备和装置、饮某、污水处理设备”等等，其中不排除家用水处理设备，故争议商标的相关公众不仅仅是工业大型设备的用户，也应当包括家用水处理设备的普通消费者。故关于相关公众对争议商标与引证商标的注意力程度，应当进行综合考虑。

本案中，争议商标由英文字母“x”组成，引证商标由中文“膜天”、英文字母“x”及图形组成，其中英文字母“x”为中文“膜天”的汉语拼音，是引证商标的显著识别部分之一，二者字母数量相同，在字母组成上仅在后两个字母有一定区X组合方式及整体外观上构成近似商标。争议商标与引证商标分别注册在同一种或类似商品上，易使相关消费者对商品的来源产生误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

综上所述，天津膜天膜公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由天津膜天膜工程技术有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由天津膜天膜工程技术有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员陶钧

二○一一年三月十一日

书记员耿巍巍