上诉人（原审原告）上海工具厂有限公司，住所地上海市X路X号。

法定代表人萧某，总经理。

委托代理人程天吉，上海市商惠律师事务所律师。

委托代理人邹建伟，上海舒滨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某丙，主任。

委托代理人张某某，该商标评审委员会干部。

委托代理人许某丁，该商标评审委员会干部。

原审第三人温岭市丰华工具厂，住所地浙江省温岭市X镇X路X号。

投资人吴天江，董事长。

委托代理人林某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京金之桥知识产权代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京金之桥知识产权代理有限公司职员，住（略）。

上诉人上海工具厂有限公司（简称上海工具厂）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年11月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年12月8日，上海工具厂的委托代理人邹建伟，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人张某某，原审第三人温岭市丰华工具厂（简称丰华工具厂）的委托代理人王某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。

2001年4月12日，丰华工具厂提出第（略）号“上工牌”商标（简称争议商标）注册申请，并于2002年4月21日被核准注册，核定使用某品为第8类的磨刀器、农业器具（手动的）、剃某、手动千斤顶等，专用某限至2012年4月20日。

在争议商标申请注册前，上海工具厂在第8类钻某等商品、第7类金属切削工具等商品上注册了“上工上工星及图”、“上工及图”和“上工”等系列商标（统称引证商标）。

2007年4月19日，上海工具厂依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条和第四十一条第三款等规定，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。2009年9月28日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“上工牌”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），对争议商标予以维持。

上海工具厂不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，争议商标核定使用某商品与引证商标核定使用某商品分别属于不同的类似群组，且其在制作工艺、功某、用某、生产部门、销售对象等方面存在较大区别，商标评审委员会认定前述商品不构成同一种或类似商品正确。上海工具厂提交的中国机床工具工业协会的证明并非判定商品是否构成类似的依据，对此不予采纳。

此外，上海工具厂并未在商标争议程序中提及《商标法》第十三条第二款的撤销理由以及争议商标的注册侵犯了其企业名称权之理由，因此该两项理由依法不属于本案的审理范围。上海工具厂所主张的争议商标的使用某犯其商标权的问题，依法亦不属于本案的审理范围。

据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

上海工具厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决。其主要上诉理由是：1、争议商标核定使用某品与引证商标核定使用某品为类似商品。中国机床工具工业协会是上述商品的相关公众的代表，其出具的关于上述商品为类似商品的证明应当予以采信。而且上述商品在功某、用某、消费习惯、销售渠道等方面均相同，应当认定为类似商品。商标评审委员会未依据客观事实而仅从《类似商品和服务区分表》来判断，违反了商标法律、法规和司法解释的相关规定。2、上海工具厂享有“上工”这一企业名称简称的在先权利，该名称具有一定知名度并为相关公众所熟知，应给予保护。上海工具厂在商标争议中提出了保护在先企业名称简称的事实和观点，并提交了相应证据，商标评审委员会对此未予审查的做法属于漏审。“上工”已经成为上海工具厂的简称，在同行业中具有一定知名度，为相关公众熟知。丰华工具厂应当知道该名称，因此其申请注册争议商标，具有混淆的故意，违反了《商标法》第三十一条的规定。3、丰华工具厂注册“上工”无任何合理理由，可以推定其有恶意，对这种恶意抢注的不正当竞争行为，应依法予以制止，维护公平竞争的市场竞争秩序。

商标评审委员会和丰华工具厂服从原审判决。

经审理查明：2001年4月12日，丰华工具厂提出争议商标（见下图）注册申请，并于2002年4月21日被核准注册，核定使用某品为第8类的磨刀器、农业器具（手动的）、剃某、手动千斤顶、铆钉枪（手工具）、铰肉机（手工具）、手动压机、手工打包机、三爪拉轴承器、划玻璃刀（手工具部件），专用某限至2012年4月20日。

争议商标（略）

在争议商标申请注册前，上海工具厂在第8类钻某等商品、第7类金属切削工具等商品上注册了引证商标。其中：

第X号“上工上工星及图”商标（简称引证商标一，见下图），于1979年10月31日被核准注册，核定使用某品为第8类的螺丝攻、钻某、铰刀、铣刀、滚刀，专用某限经续展至2013年2月28日。

引证商标一（略）

第X号“上工及图”商标（简称引证商标二，见下图），于1993年3月1日被核准注册，核定使用某品为第7类的金属切削刀具（非动力），专用某限经续展至2013年2月28日。

引证商标二（略）

第（略）号“上工及图”商标（简称引证商标三，见下图），于2000年10月25日提出注册申请，并于2004年7月28日被核准注册，核定使用某品为铰刀、环形搓丝板、铣刀（手工具）、螺丝攻（手工具）、切割工具（手工具）、切削公司（手工具）、利器（手工具）。

引证商标三（略）

2007年4月19日，上海工具厂向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，其主要理由为：1、上海工具厂的“上工”商标是中国著名品牌、上海市著名商标。2、争议商标与上海工具厂的“上工”商标文字完全某同，指定使用某品类似，其注册及使用某将在消费者中引起混淆。3、争议商标在实际使用某恶意摹仿上海工具厂的“上工”商标。综上，上海工具厂依据《商标法》第四十一条第三款、第二十八条的规定申请商标评审委员会撤销争议商标。

商标争议程序中，上海工具厂提交了其使用“上工”等商标在争议商标申请日前多次获奖的证书，其引证商标在争议商标申请日前多次被评为上海市著名商标的证书，以及吴天江和丰华工具厂使用“上工工具”、“上海上工工具集团（国际）有限公司”等字样的宣传材料并由此与上海工具厂发生不正当竞争诉讼的证据。上述诉讼在上海浦东区法院主持下达成调解，调解书中吴天江和丰华工具厂对使用“上海上工工具集团（国际）有限公司”字样的侵权行为向上海工具厂道歉并保证不再其生产销售的产品及包装上或广告宣传中以任何形式使用“上海上工工具集团（国际）有限公司”字样。

2009年9月28日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：虽然争议商标与引证商标均含有汉字“上工”，但由于争议商标指定使用某磨刀器等商品与引证商标指定使用某钻某、金属切削工具等商品不属于类似商品，因此，争议商标与引证商标未构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。此外，上海工具厂主张其引证商标具有较高知名度，争议商标是对其商标的摹仿，但是，上海工具厂在本案中并未明确要求适用《商标法》第十三条的规定。同时，其提供的在案证据亦不能证明在争议商标申请注册前，其引证商标已构成《商标法》第十四条所称的驰名商标。而上海工具厂提出的丰华工具厂的商标使用某当及双方民事诉讼的问题，不属于商标评审委员会的审理范围。综上，依照《商标法》第四十三条的规定裁定：维持争议商标的注册。

原审诉讼中，上海工具厂向原审法院提交了中国机床工具工业协会2010年1月12日的证明，该证明载明：争议商标核定使用某品与上海工具厂的“上工”商标指定使用某品：螺丝攻、钻某、铰刀、铣刀、滚刀、非金属切削工具（非动力），功某、销售渠道相同，属于同类商品，使用某同品牌容易导致混淆误认。

原审庭审中，上海工具厂明确其将引证商标一、二、三作为其核心引证商标，并认为争议商标除了核定使用某剃某商品外，其余商品均与引证商标核定使用某品构成类似商品。上海工具厂承认其在争议裁定申请书中并未明确主张适用《商标法》第三十一条的规定，但其提出过“上工厂”作为上海工具厂的简称有一定知名度的主张。经查，上海工具厂在其争议裁定申请书中提到，上海工具厂因其名下“‘上☆工’商标的知名度，在同行业中通常被称为‘上工厂’”。

二审诉讼中，上海工具厂、商标评审委员会和丰华工具厂对争议商标和引证商标在文字上构成近似均不持异议；上海工具厂承认其并未在商标争议程序中主张驰名商标保护。

另查，1983年5月20日，浙江省永康县工具厂提出第X号“上工及图”商标（见下图）注册申请，并于1983年12月15日获准注册，核定使用某品为第8类的锉刀，专用某限经续展至2013年12月14日。2004年8月14日，该商标经核准转让给丰华工具厂投资人吴天江。

第X号“上工及图”商标

吴天江依据第X号“上工及图”商标申请撤销上海工具厂的引证商标三。商标评审委员会认为：上海工具厂的引证商标一等“上工及图”商标在钻某、刀具等商品上使用某年并有较高知名度，第X号“上工及图”商标与上海工具厂在类似商品上注册的引证商标一已注册并存多年，上海工具厂引证商标三是其引证商标一的一部分，其核定使用某商品并未超出引证商标一的类似范围，且与引证商标一的近似程度高于第X号“上工及图”商标，因此，第X号“上工及图”商标与引证商标三使用某各自核定使用某品上不会导致消费者的混淆、误认。因此作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“上工及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），对引证商标三予以维持有效。吴天江不服，向原审法院提起诉讼，原审法院作出（2010）一中知行初字第X号行政判决，维持商标评审委员会第X号裁定。吴天江仍不服，向本院提起上诉。本院作出（2010）高行终字第X号行政判决，驳回了吴天江的上诉，维持原审法院（2010）一中知行初字第X号行政判决。目前上述判决已生效。

上述事实有争议商标档案、引证商标档案、商标评审委员会第X号裁定、本院（2010）高行终字第X号行政判决书、各方当事人在商标争议程序和诉讼中提交的证据等在案佐证。

本院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据第四十一条第三款的规定，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。根据《商标法实施条例》第二十九条的规定，《商标法》第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。

判断两个商标近似与否应当比较商标的字形、读某、含义并结合在先商标的知名度和显著性，采用某体观察、综合判断、隔离比对、要部比对的方法；对于容易造成消费者混淆、误认的，应认定为近似商标。在商标授权确权行政案件中，对于尚未大量投入使用某争议商标，在审查判断商品类似等授权确权条件上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性。

争议商标核定使用某商品为磨刀器、农业器具（手动的）、剃某、手动千斤顶、铆钉枪（手工具）、铰肉机（手工具）、手动压机、手工打包机、三爪拉轴承器、划玻璃刀（手工具部件），引证商标核定使用某商品主要是螺丝攻、钻某、铰刀、铣刀、滚刀、金属切削工具（非动力）。在《类似商品和服务区分表》中，争议商标核定使用某品与引证商标核定使用某品确实不在同一类似群，但上述商品在功某、用某、生产部门、销售渠道、消费群体方面有一定的关联；引证商标经过多年持续使用某经具有一定知名度，丰华工具厂并未提供充分证据证明其争议商标的使用某以使消费者能够将之与引证商标的来源相区分，因此可以认定争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，争议商标的注册将会导致相关公众对商品来源的混淆误认，商标评审委员会第X号裁定和原审判决关于争议商标和引证商标不构成使用某同一种或者类似商品上的相同或者近似商标的认定是错误的，本院予以纠正。上海工具厂关于争议商标和引证商标核定使用某品为类似商品的上诉主张成立，本院予以支持。

上海工具厂在本案商标争议程序中并未向商标评审委员会主张争议商标的注册违反《商标法》第三十一条的理由，商标评审委员会对此亦未予审理，本院对上海工具厂的此项上诉主张亦不予审理。

综上，原审判决和商标评审委员会第X号裁定认定事实和适用某律均有不当，本院予以纠正。上诉人上海工具厂所提上诉请求及其理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“上工牌”商标争议裁定书》；

三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第（略）号“上工牌”商标作出争议裁定。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员钟鸣

代理审判员张冬梅

二○一一年三月七日

书记员陈某