上诉人（原审原告）顾某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人孙某某，该委员会审查员。

原审第三人安徽省华信生物药业股份有限公司，住所地安徽省界首市X路X号。

法定代表人朱某丙，董事长。

上诉人顾某因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，“富希康”文字商标（简称争议商标）由安徽省华信生物药业股份有限公司（简称华信公司）申请注册，核定使用某品是非医用某养液、非医用某养胶囊。

“富喜康及图”文字与图形组合商标（简称引证商标）由蚌埠市宏源食品厂申请注册，核定使用某品是茶、茶叶代用某、螺旋藻（非医用某养品）、非医用某养液、非医用某养粉、麦芽饼干、玉某、酵母（块、粉）、蜂蜜、食品用某芽。顾某于2007年7月16日受让取得引证商标。

华信公司主张其在引证商标申请注册之前即已申请注册了第（略）号“富希康”文字商标，其核定使用某品与引证商标类似，且两标识相同。商标评审委员会主张第（略）号商标核定使用某品中的“医用某养液”在现行的《类似商品和服务区分表》中没有体现，依据该商品的功能、用某、生产销售渠道、消费对象等因素，医用某养液可以类比于该表中的0501类商品，包括王浆、蜂王精等，以及0502类，包括医用某养饮料、医用某养品等，而争议商标核定使用某非医用某养液和非医用某养胶囊属于该表中的3005类商品，在该表第32页“注：10.”中注明上述商品属于类似商品。由此证明争议商标核定使用某商品系在其原有的第（略）号商标核定使用某商品范围内，应予准予。顾某主张不应考虑第（略）号商标，该商标注册情况与本案争议无关，因为争议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品已经构成类似，且在两标识也构成近似的情况下，即应认定争议商标与引证商标构成在相同或类似商品上的近似商标，依法予以撤销。商标评审委员会表示，即使认定争议商标与引证商标核定使用某商品构成类似、商标构成近似，但因争议商标与第（略）号商标核定使用某商品类似、商标相同，而引证商标又与第（略）号商标长期处于共存于市的状态，没有证据显示发生了商品来源混淆的情况，因此，应当允许某议商标的存在。

顾某表示第（略）号商标存在长期不使用某题，而引证商标却一直处于使用某，因此没有发生混淆，但只要使用某会发生混淆。为此，顾某向一审法院提交了证明其在引证商标申请注册之前将引证商标投入使用某证据。商标评审委员会认为，一、上述证据属于顾某在评审期间未予提交的证据，不在商标评审委员会评审范围之内。二、上述证据即使给予考虑也只能证明引证商标的使用某况，不能证明第（略）号商标未使用某问题。华信公司表示，我公司在评审中提交了“富希康”硒酵母产品广告宣传册和大量的“富希康”产品销售发票，用某证明我公司对“富希康”商标的使用某实，另外我公司认为争议商标与引证商标标识并不相同，顾某的主张并不成立。

北京市第一中级人民法院认为，第（略）号商标的注册时间远远早于引证商标，争议商标与第（略）号商标同属于华信公司，均为“富希康”文字商标，属于音、形、义相同的标识，由于第（略）号商标核定使用某“医用某养液”在现行《类似商品和服务区分表》中没有体现，商标评审委员会依据该商品的功能、用某、生产销售渠道、消费对象等，参照该表确认“医用某养液”类比于该表中的0501类商品，包括王浆、蜂王精等，以及0502类商品，包括医用某养饮料、医用某养品等，该认定并无不妥，而争议商标核定使用某非医用某养液和非医用某养胶囊属于该表中的3005类商品，该表第32页“注：10.”中给出了上述商品属于类似商品的结论依据，在无反证证明上述商品不能构成类似的情况下，对该事实应当予以确认，即争议商标与第（略）号商标属于类似商品上的相同商标。由于第（略）号商标在商标权人、商标标识和核定使用某商品类别等方面与争议商标产生密切关联，故可以作为对抗引证商标的事实依据。

争议商标与第（略）号商标属于使用某类似商品上的相同商标，确认了争议商标与引证商标属于使用某类似商品上的近似商标的事实就是确认了引证商标与第（略）号商标属于使用某类似商品上的近似商标的事实，而《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）之所以规定在相同或类似商品上注册与他人在先注册或在先予以初步审定公告的商标相近似的商标不应予以注册的根本目的在于，防止消费者对来源于不同商家的相同或类似商品产生混淆或误认，而当实际情况显示这种混淆或误认并不存在的情况下，应当维系各自商标的存在，第（略）号商标与引证商标已共存近10年，且华信公司的第（略）号商标还早于顾某的引证商标的注册，在没有证据显示因两商标的共存引发混淆争端，且没有证据证明未有混淆发生的原因系第（略）号商标长期不予使用某情况下，商标评审委员会就此判定两者不会产生混淆误认，并由此推定争议商标与引证商标也不会产生混淆误认，符合对法律事实的推定认定规则，并无不当。

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“富希康”商标争议裁定书》（简称第X号争议裁定）。

顾某不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标，引证商标的在先权利应当依法维护，争议商标应依法撤销。二、华信公司的第（略）号商标事实不能对抗顾某主张的争议商标与引证商标构成在类似商品上的近似商标的事实。三、争议商标与引证商标容易造成消费者混淆。商标评审委员会、华信公司服从一审判决。

经审理查明，争议商标（见本判决书附图1）由华信公司于2001年11月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2003年2月21日由商标局核准注册，核定使用某商品是非医用某养液、非医用某养胶囊。争议商标注册号是（略）。

引证商标（见本判决书附图2）由蚌埠市宏源食品厂于2000年10月25日向商标局申请注册，于2001年11月21日由商标局核准注册，核定使用某品是茶、茶叶代用某、螺旋藻（非医用某养品）、非医用某养液、非医用某养粉、麦芽饼干、玉某、酵母（块、粉）、蜂蜜、食品用某芽。引证商标注册号是（略）。2007年7月16日，顾某受让取得引证商标。

华信公司于1996年11月22日向商标局申请注册第（略）号“富希康”商标（见本判决书附图3），1997年11月21日被核准注册，核定使用某品是第5类医用某服液、医用某母。经续展，专用某限为2007年11月21日至2017年11月21日。

2008年1月25日，顾某向商标评审委员会提出撤销争议商标注册申请，理由是争议商标与引证商标构成使用某类似商品上的近似商标。

商标评审委员会经审查，于2010年3月22日作出第X号争议裁定，认为：争议商标与华信公司在先已有的第（略）号商标完全某同，两商标指定使用某商品也类似，而第（略）号商标与引证商标并存多年并未使消费者产生混淆，因此，争议商标在原商标核定使用某品范围内的注册及使用某会使消费者产生混淆。争议商标是否已构成《商标法》第四十四条所指的应予撤销的情形与本案无关，顾某应另案向商标局提出撤销申请。华信公司提交了盖有公章及北京康信联合商标代理有限公司公证的授权书，该授权书符合法律规定，合法有效。综上，顾某请求撤销争议商标的理由均不成立。商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标的注册予以维持。

顾某不服商标评审委员会作出的第X号争议裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。

商标评审委员会在一审法院审理本案过程中主张，华信公司在引证商标申请注册之前即已取得“富希康”商标，从该商标核定使用某商品看，其中的“医用某养液”在现行的《类似商品和服务区分表》中没有体现，依据该商品的功能、用某、生产销售渠道、消费对象等，医用某养液可以类比于该表中的0501类商品，包括王浆、蜂王精等，以及0502类，包括医用某养饮料、医用某养品等，而争议商标核定使用某非医用某养液和非医用某养胶囊属于该表中的3005类商品，在该表第32页“注：10.”中注明上述商品属于类似商品。由此证明华信公司争议商标核定使用某商品系在其原有的第（略）号商标核定使用某品范围内，应予准予。即使认定争议商标与引证商标核定使用某商品构成类似，商标构成近似，但因争议商标核定使用某商品与第（略）号商标核定使用某商品类似，商标相同，而引证商标又与第（略）号商标长期处于共存于市的状态，没有证据显示发生了商品来源混淆的情况，因此，应当允许某议商标的存在。

顾某主张，不应考虑第（略）号商标，即便表中已注明上述商品类似，该商标注册情况也与本案争议无关，因为争议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品已经构成类似，且在两标识也构成近似的情况下，即应认定争议商标与引证商标构成在相同或类似商品上的近似商标，依法予以撤销。

顾某还主张：第（略）号商标存在长期不使用某题，而引证商标却一直处于使用某，因此没有发生混淆，但只要使用某会发生混淆。为支持其主张，顾某向一审法院提交了证明其在引证商标申请注册之前将引证商标投入使用某证据，包括《广告发布业务合同》、中国中轻产品质量保障中心名优品牌推荐榜及其证书、引证商标的许某使用某同、产品广告合同、展会合同、招商广告、引证商标参展照片、产品包装等证据。

以上事实，有第X号争议裁定、本案所涉及的商标档案、顾某向一审诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，争议商标申请注册日期是2001年11月21日，引证商标申请注册日期是2000年10月25日，第（略）号商标申请注册日期是1996年11月22日、核准注册日期是1997年11月21日，因此，第（略）号商标的申请注册日期和核准注册日期均早于争议商标和引证商标的申请注册日期。争议商标和第（略）号商标的专用某人均是华信公司，且争议商标与第（略）号商标均为“富希康”文字商标，虽然两者在字形上略有区别，但二者在音、义上相同，因此，争议商标与第（略）号商标基本属于相同的商标。

由于第（略）号商标核定使用某商品“医用某服液”在现行的《类似商品和服务区分表》中没有体现，商标评审委员会根据上述商品的功能、用某、生产销售渠道、消费对象等因素，参照《类似商品和服务区分表》认定“医用某服液”商品类比于该表中的0501类商品，包括王浆、蜂王精等，以及0502类商品，包括医用某养饮料、医用某养品等并无不妥。

争议商标核定使用某非医用某养液、非医用某养胶囊商品属于《类似商品和服务区分表》中的3005类商品，该表第32页“注：10.”记载上述商品属于类似商品。在本案现有证据不能证明前述商品为非类似商品的情况下，应认定争议商标与第（略）号商标属于类似商品上的相同商标。

虽然引证商标的申请注册日期早于争议商标，但第（略）号商标在注册商标专用某人、商标标识、核定使用某商品类别等方面与争议商标均有十分密切的关联，故该商标可以作为判断争议商标相对于引证商标应否撤销注册的事实依据。

第（略）号商标的申请注册日期和核准注册日期均早于引证商标的申请注册日期，两商标至今共存近10年，本案现有证据并未证明因两商标的共存引发消费者对商品来源的混淆、误认，同时也没有证据证明未在消费者中对商品来源产生混淆、误认的原因是第（略）号商标长期不予使用某造成的。

基于上述原因，在第（略）号商标的申请注册日期和核准注册日期均早于引证商标的申请注册日期，争议商标与第（略）号商标属于使用某类似商品上的相同商标的情况下，不论引证商标与争议商标是否属于类似商品上的近似商标，对争议商标的注册应予维持的结论并无影响。商标评审委员会作出第X号争议裁定维持争议商标的注册并无不当。

综上，顾某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用某律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由顾某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由顾某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员陶钧

二Ο一一年三月二日

书记员毕怡附图1、2、3（略）