原告徐州海博物资贸易有限公司，住所地江苏省徐州市X路X号。

法定代表人王某甲，经理。

委托代理人王某乙，该公司职员。

委托代理人上官丙权，江苏义行律师事务所律师。

被告浙江省长城建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市上城区X路X号长城大厦。

法定代表人沈某某，董事长。

委托代理人胥某，该公司职员。

委托代理人李敏，江苏淮海正大律师事务所律师。

被告徐州恒兴机械化施工有限公司，住所地江苏省铜山县汉王某汉王某。

法定代表人刘某某，总经理。

委托代理人吕守权，该公司法律顾问。

委托代理人费某某。

被告刘某某。

委托代理人吕守权，徐州恒兴机械化施工有限公司法律顾问。

委托代理人费某某。

原告徐州海博物资贸易有限公司与被告浙江省长城建设集团股份有限公司（以下简称长城公司）、徐州恒兴机械化施工有限公司（以下简称恒兴公司）、刘某某买卖合同纠纷一案，本院于2009年12月28日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月6日、6月4日、6月13日公开开庭审理了本案，原告海博公司的法定代表人王某甲及委托代理人王某乙、上官丙权，被告长城公司的委托代理人胥某、李敏，被告恒兴公司、被告刘某某的共同委托代理人费某某、吕守权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告海博公司诉称，2007年12月12日，原告与恒兴公司签订了工矿产品购销合同，合同约定由原告向指定工地供应钢材，并约定货到需方指定工地60日内全额支付货款，如违约则按总货款的每天千分之五的违约金累计加以处罚，以第一次送货日期为准。后原告自2007年12月14日开始向安福大厦工地供应钢材。在2008年4月6日，原告与徐州恒兴机械化施工有限公司及刘某某签订补充协议，确认原告共向丰县安福大厦工程供应钢材累计为929.711吨，共计x.68元。2008年9月13日，浙江省长城建设集团股份有限公司安福大厦项目部出具还款计划，确认刘某某在浙江长城安福大厦工程施工期间向原告购买钢材901.645吨，货款为x.72元，尚欠x.72元。以上款项由被告负责结清。但被告仅付70万元，其余款项至今未付。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。请求判令：1、被告支付钢材款x.72元，违约金x.82元，合计x.54元；2、三被告承担连带责任；3、诉讼费某被告承担。审理中，原告以本案是债务转移为由，变更诉讼请求为：长城公司承担偿还全部货款的责任；如法院认为151.645吨钢材货款x.72元的债务转移不成立，由恒兴公司、刘某某承担偿还151.645吨钢货款x.72元的责任。

原告海博公司为支持其诉讼请求，提供了下列证据：

1、工矿产品购销合同、海博公司销货单、恒兴公司欠钢材款明细表，证明：原告与恒兴公司存在买卖合同关系，按照合同约定，货到需方指定工地，六十日结清全额货款，如违约则按总货款的每天千分之五的违约金累计加以处罚，以第一次送货日期为准；原告共向恒兴公司指定的工地供应钢材929.711吨，折合货款x.68元；恒兴公司提货并签字。

2、补充协议，证明：原告与恒兴公司经确认，929.711吨钢材均用于某县安福大厦工程。

3、还款计划，证明：长城公司安福大厦项目部在2008年9月13日确认，刘某某共购买原告钢材901.645吨，货款为x.72元，有750吨钢材用于某城公司在丰县的建设工程丰县安福大厦，长城公司在还款计划书中确认，如151.645吨钢材用于某县安福大厦工程，此款仍由其付清货款。

4、两张送货单、徐州市云龙区人民法院的开庭笔录、钢材购

销合同，证明：长城公司提交的三张汇款凭证金额36万余元，是用于某付该两张送货单上的钢材款，且已在徐州市云龙区人民法院所审理的案件中举证证明是支付另一案件的货款。

被告长城公司答辩称，一、原告将长城公司列为被告主体不适格，首先，刘某某所委托的是陈海峰个人而非长城公司，所委托的事项是代付刘某某的欠款，而非恒兴公司的借款，本案无论是买卖合同的签订还是履行，主体均是恒兴公司，刘某某的个人债务不存在，不存在代为代付款项的问题。即使刘某某的个人债务存在，也是陈海峰个人代为偿还与长城公司无关。长城公司对于某海峰个人的代付行为不应承担任何责任。二、原告所诉请的数额与事实不符，安福大厦使用的钢材仅是750吨，而不是原告所计算的900多吨。同时，刘某某所委托的金额也明确了是750吨的价格，其余的相应金额没有委托，代付义务人没有义务支付，即使存在900多吨的情况，也是恒兴公司与原告之间的纠纷问题，与代付人无关。三、原告所计算的违约金是依据买卖合同约定，而买卖合同只约束合同双方，对代付人没有约束力。代付人只是代付货款，不存在违约金。四、安福大厦项目部已经支付的部分款项是在原告与其它两被告没有明确告知事实真相的情况下支付，在长城公司了解到不存在刘某某个人债务的情况下，停止了支付。综上，原告对于某城公司的诉讼请求应予驳回。

被告长城公司提供了下列证据：

1、2007年11月3日陈海峰与刘某某签订的协议书复印件，证明：协议书的主体是陈海峰，刘某某在承建安福大厦工程时明知是陈海峰承包安福大厦工程，陈海峰是没有代理权。

2、付款通知单及汇款凭证、海博公司与安福大厦项目部的对帐单，证明：长城公司安福大厦项目部总付款金额为234.4899万元，海博公司在云龙法院起诉长城公司的诉状中主张长城公司欠款35万余元，现安福大厦项目部付款超出了海博公司主张的付款金额。

3、安福大厦预算总说明、丰县东大钢材销售中心的证明、刘某某在2008年5月21日的欠条、六张收货凭证，证明：安福大厦二层以下的钢材用量是849.83吨，其中包括东大钢材销售中心的钢材114.286吨，刘某某从东大钢材销售中心购进钢材后由于某有及时付款，造成进厂之后的钢材被东大钢材销售中心拉回。

4、丰县东大物资公司的证明、4月24日刘某某出具的借条、2008年5月28日刘某某的儿子出具的借条，证明：刘某某向陈海峰借款购买丰县东大物资公司钢材92.75吨，安福大厦工程所使用的海博公司的钢材数量不应超过还款计划中所列的750吨。

5、2010年3月19日徐州市安福房地产有限公司的证明，证明：安福大厦工地二层以下所使用的钢材中包括长城公司安福大厦项目部所供钢材。

被告恒兴公司、刘某某共同答辩称，一、本案涉案债务已经全部转移给长城公司，刘某某作为实际施工人，与长城公司达成付款协议，约定刘某某承包安福大厦的工程及材料款，由长城公司负责偿还；2008年9月13日长城公司向原告出具还款计划，原告同意由长城公司偿还，三方对于某材欠款达成共同意思表示，恒兴公司与刘某某对于某务无偿还义务。二、原告诉请的违约金无事实法律依据。长城公司给原告出具的还款计划，原告没有主张违约金和利息，视为原告放弃。长城公司出具还款计划后没有按约偿还，应承担相应的违约责任。三、长城公司作为被告诉讼主体适格，2008年9月13日长城公司安福大厦项目部出具的还款计划，是长城公司的真实意思表示，并按还款计划偿还70万元，陈海峰是长城公司安福大厦项目的负责人，陈海峰的行为是代表长城公司的有效行为。四、本案中刘某某与恒兴公司是法定代表人、股东与公司法人的关系。刘某某的法律意识比较淡薄，知识水平也比较低，在从事商事行为的时候不明确是自己个人行为，还是公司行为。在出具还款计划时海博公司予以认可，并不存在刘某某无债务的问题。五、长城公司项目部出具的还款计划对151.654吨钢材作出不清晰的表示，纯属推托行为。在2008年6月未建成工程交接前，刘某某以及其会计已经向陈海峰明确告知了已完工工程向海博公司购买的钢材量是901.645吨，长城公司接收时未提出异议，在接收工程后才出具了存在疑点的还款计划，其确认使用了750吨钢材无事实依据，也没有提供钢材用量为750吨的任何证据。综上，恒兴公司的债务已转移给长城公司，恒兴公司与刘某某不应再承担责任。

被告恒兴公司、刘某某提供了下列证据：

1、2007年11月3日刘某某和长城公司签订的协议书、2009年6月10日签订的付款计划、丰县安福大厦管理人员名单、两份委托书复印件，证明：刘某某是丰县安福大厦工程施工的实际施工人，2008年6月在工程施工至地上一层时，将工程还给长城公司施工，并约定关于某工程刘某某的外欠材料款和工资全部由长城公司承担，因此原告的钢材欠款应由长城公司偿还。

2、工程决算书，证明：刘某某以长城公司的名义向徐州市安福房地产有限公司提交的工程决算书，其中钢材量为1011.177吨；

3、刘某某施工的支出以及外欠款明细，证明：购买王某甲的钢材是901.465吨，合计x元，长城公司收到数据后没有提出异议。

4、证人魏某丙证言，证明：刘某某施工的支出以及外欠款明细是长城公司安福大厦项目部一史姓会计抄写的恒兴公司的账目，长城公司未提出异议。

5、于某某的证言，证明：刘某某退出安福大厦工地时，有未使用钢材98吨，加上已用钢材合计1109.177吨，与刘某某购买原告、东大公司及长城公司安福大厦项目部供材共计1111.4665吨数据吻合，原告的钢材全部用于某福大厦工地。

根据海博公司的申请，本院对丰县中阳工程造价咨询有限公司经理齐步伦进行了调查，制作了调查笔录，齐步伦在笔录中陈述其没有对安福大厦工程进行结算审核。

经质证，长城公司对海博公司提供的工矿产品购销合同、海博公司销货单、恒兴公司欠钢材款明细表认为其不是合同的相对人，无法确认真实性；对补充协议真实性无异议，认为这是原告与恒兴公司之间的补充协议，长城公司没有认可供应钢材总的吨数，也无法确认是用于某福大厦工程的；对还款计划真实性无异议，认为还款计划中所确认的用于某福大厦项目的钢材仅是750吨，而非原告所主张的吨数；还款计划是刘某某委托陈海峰代为偿还刘某某个人的债务，不是委托的长城公司，也不是偿还恒兴公司的债务，实际上刘某某的个人债务是不存在的。

恒兴公司、刘某某对海博公司提供的工矿产品购销合同、海博公司销货单、恒兴公司欠钢材款明细表、补充协议、还款计划真实性无异议，认为购销合同虽然对违约金进行了约定，但2008年9月13日长城公司向原告出具的还款计划中没有涉及违约金，长城公司未按还款计划还款，其应承担还款及违约责任，按法律规定的人民银行的贷款利率支付；恒兴公司收到钢材929.711吨，签订补充协议后退回一部分，还款计划已确认为901.645吨，用于某县安福大厦工程；安福大厦项目部是长城公司设立的项目部，陈海峰是安福大厦项目部的负责人，在还款计划上加盖了公章并签了姓名，说明长城公司主体适格；长城公司、刘某某及原告形成债务转移的意思表示；该还款计划写明长城公司应在2009年5月前对151.645吨是否用于某福大厦进行查实，但长城公司至今未查实，怠于某行自己的义务。

海博公司对长城公司提供的2007年11月3日陈海峰与刘某某签订的协议书复印件不予质证；对付款通知单及汇款凭证、海博公司与安福大厦项目部的对帐单真实性无异议，认为该证据中只有2008年10月10日、10月28日、12月4日的付款与本案有关联性，原告已认可长城公司支付了70万元货款，其余付款行为与本案无关，一部分是原告与长城公司在徐州市云龙区人民法院审理的另一案件中所付款项，另2008年12月8日、18日、29日三张汇款单计x元是长城公司支付购买用于某他工程的钢材款，现双方已结清；对安福大厦预算总说明、丰县东大钢材销售中心的证明、刘某某在2008年5月21日的欠条、六张收货凭证、丰县东大物资公司的证明、4月24日刘某某出具的借条、2008年5月28日刘某某的儿子出具的借条、2010年3月19日徐州市安福房地产有限公司的证明的真实性有异议。

恒兴公司、刘某某对长城公司提供的2007年11月3日陈海峰与刘某某签订的协议书复印件因与刘某某持有的协议书不一致而有异议；对付款通知单及汇款凭证、海博公司与安福大厦项目部的对帐单真实性无异议，认为刘某某及恒兴公司已经将欠付海博公司的901吨钢材款转移给长城公司；对安福大厦预算总说明因无刘某某的确认不予认可；丰县东大钢材销售中心的证明、刘某某在2008年5月21日的欠条、六张收货凭证、丰县东大物资公司的证明、4月24日刘某某出具的借条、2008年5月28日刘某某的儿子出具的借条、2010年3月19日徐州市安福房地产有限公司的证明真实性有异议，且与本案无关。

海博公司对恒兴公司、刘某某提供的2007年11月3日刘某某和长城公司签订的协议书、2009年6月10日签订的付款计划、丰县安福大厦管理人员名单、两份委托书复印件、工程决算书、刘某某施工的支出以及外欠款明细、证人魏某丁、于某某的证言无异议。

长城公司对恒兴公司、刘某某提供的2007年11月3日刘某某和长城公司签订的协议书、2009年6月10日签订的付款计划、丰县安福大厦管理人员名单无异议；对两份委托书复印件有异议，认为没有收到委托书；对工程决算书、刘某某施工的支出以及外欠款明细真实性有异议，认为决算书无安福大厦项目部的公章，刘某某施工的支出以及外欠款明细并没有长城公司或项目部相关人员签字认可；对证人魏某丁、于某某的证言有异议，认为两证人均是恒兴公司的职工，其证言不能单独作为定案依据。

对丰县中阳工程造价咨询有限公司经理齐步伦的调查笔录，海博公司对真实性无异议；长城公司认为对齐步伦的陈述无法确认，但该比例反映长城公司的安福大厦工程没有进入竣工结算；恒兴公司、刘某某对其真实性无异议。

对海博公司提供的工矿产品购销合同、海博公司销货单、恒兴公司欠钢材款明细表因合同相对人恒兴公司无异议，本院予以确认；对补充协议、还款计划因三被告对真实性无异议，本院予以确认。

对长城公司提供的2007年11月3日陈海峰与刘某某签订的协议书复印件因海博公司与恒兴公司、刘某某均有异议，本院不予确认；对2008年10月10日、10月28日、12月4日付款通知单及汇款凭证、海博公司与安福大厦项目部的对帐单海博公司无异议，本院予以确认；对2008年12月8日、18日、29日三张汇款单计x元，因与海博公司提供的有陈海峰签收的提货单相对应，能够证明该x元不是支付本案涉案货款；对安福大厦预算总说明、丰县东大钢材销售中心的证明、刘某某在2008年5月21日的欠条、六张收货凭证、丰县东大物资公司的证明、4月24日刘某某出具的借条、2008年5月28日刘某某的儿子出具的借条、2010年3月19日徐州市安福房地产有限公司出具的证明因海博公司与恒兴公司、刘某某均提出异议，且与本案无关，本院不予确认。

对恒兴公司、刘某某提供的2007年11月3日刘某某和长城公司签订的协议书、2009年6月10日签订的付款计划、丰县安福大厦管理人员名单因海博公司与长城公司均无异议，本院予以确认；对两份委托书复印件与本案无关联性，本院不予确认；对工程决算书、刘某某施工的支出以及外欠款明细是恒兴公司单方制作，长城公司不予认可，本院不予确认；对证人魏某丁、于某某的证言，因魏某丁、于某某均是恒兴公司的职工，且没有其他证据相印证，本院不予确认。

本院对丰县中阳工程造价咨询有限公司经理齐步伦的调查笔录予以确认。

经审理查明，2007年12月12日海博公司与恒兴公司签订了工矿产品购销合同，合同约定：由海博公司向恒兴公司供应各种级别型号的钢材481吨；价格随行就市，分批定价，结算价以当日送货价为准；结算方式及期限：货到恒兴公司指定工地60日内全额支付货款，如违约则按总货款的每天千分之五的违约金累计加以处罚，以第一次送货日期为准。合同签订后，海博公司自2007年12月14日至2008年4月应恒兴公司的要求向安福大厦工地供应钢材929.711吨，价款为x.68元。2008年4月6日，海博公司与恒兴公司签订了补充协议，内容为：“海博公司在履行2007年12月12日合同约定的供货数量后，根据恒兴公司的要求继续供货。截止2008年4月6日止，又向恒兴公司供应钢材448.711吨，累计929.711吨，折合货款x.68元。全部用于某建丰县安福大厦工程，货款结算方式等相关条款按2007年12月12日双方所签订的合同约定执行。”2008年9月13日，长城公司安福大厦项目部向海博公司出具还款计划，内容是“刘某某在浙江长城安福大厦工程施工期间向徐州海博物资贸易有限公司购买钢材901.645吨，货款为x.72元，刘某偿还36万元，下欠x.72元，经安福大厦项目部核查，初步认定用于某程的钢材为750吨，应付货款x元，具体付款日期为2008年10、11、12月三个月每月付款50万元，即2008年12月底付清150万元，其余的汇款将在2009年3、4、5三个月内全部付清。另外，剩余的151.645吨钢材（货款为x.72元）待查。在未查明之前此款由刘某某负责。如查实这151.645吨用于某福大厦工程，此款仍由长城公司安福大厦项目部负责在2009年5月底前付清。”刘某某在该还款计划上写明“本人刘某某自愿委托陈海峰代付本人承包安福大厦工地期间的王某甲钢筋欠款叁佰伍拾陆万陆千柒佰柒拾伍元正”。2008年10月10日、10月28日、12月4日长城公司向海博公司支付钢材款70万元，余款没有支付，海博公司为此向法院起诉。

另查明，恒兴公司是刘某某（出资30万元）与其子费某辉（出资20万元）为股东的有限责任公司。庭审中恒兴公司、刘某某陈述，长城公司的安福大厦工程是刘某某个人承包的，因工程需要钢材，刘某某以恒兴公司的名义与海博公司签订的买卖合同，海博公司供应了钢材，刘某某施工到地下及地上一层时因资金问题无法继续施工，将工程移交给长城公司安福大厦项目部，双方没有办理交接手续。对此，海博公司、长城公司无异议。

本案的争议焦点为：1、长城公司是否应作为本案的被告承担责任；2、海博公司主张的违约金有无依据；3、刘某某、恒兴公司应否对151.645吨钢材款x.72元承担偿还责任。

本院认为，海博公司与恒兴公司签订的买卖合同是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人应按照合同约定履行各自的义务。海博公司履行了供货义务供给恒兴公司钢材901.645吨货款为x.72元，恒兴公司对此无异议并已支付钢材款36万元，但没有按照合同约定履行给付余款义务。

一、关于某城公司是否应作为本案的被告承担责任的问题。本院认为，2008年9月13日，长城公司安福大厦项目部向海博公司出具还款计划，承诺代刘某某、恒兴公司偿还750吨钢材款x元，剩余的151.645吨钢材（货款为x.72元）在未查明之前此款由刘某某负责，如查实用于某福大厦工程仍由长城公司安福大厦项目部负责。此后长城公司也向海博公司支付钢材款70万元。因长城公司没有按照还款计划承诺的期限归还钢材款，海博公司起诉长城公司要求其偿还钢材款的诉讼请求应予支持，长城公司辩称其不应作为本案被告承担还款责任的理由，本院不予采纳。

二、关于某博公司主张的违约金有无依据的问题。本院认为，海博公司与恒兴公司签订的买卖合同中明确约定“货到恒兴公司指定工地60日内全额支付货款，如违约则按总货款的每天千分之五的违约金累计加以处罚，以第一次送货日期为准”，恒兴公司没有按照该约定支付货款，应承担违约责任。但海博公司以合同约定按总货款的每天千分之五的违约金累计加以处罚的主张过高，要求按照未支付货款的百分之三十支付违约金没有依据，本院不予支持。恒兴公司应从合同约定的支付货款时间的次日起，以未支付货款的数额按照同期银行贷款利率的1.3倍计算违约金。长城公司出具的还款计划中虽未涉及违约金事项，但长城公司没有按照还款计划承诺的还款期限支付货款，亦应承担逾期支付货款的违约责任，海博公司要求长城公司按照未支付货款的百分之三十支付违约金的诉讼请求没有合同和法律依据，长城公司应按照同期银行贷款利率向海博公司承担未支付货款的利息。

三、关于某某某、恒兴公司应否对151.645吨钢材货款x.72元承担偿还责任的问题。本院认为，刘某某、恒兴公司向海博公司购买钢材，海博公司按照约定将钢材送至恒兴公司指定的地点，恒兴公司无异议。因恒兴公司无力支付钢材款，将该笔债务转移给长城公司，长城公司向海博公司出具了还款计划。但长城公司并非全部接受该笔债务，而是有条件的接受，即“剩余的151.645吨钢材（货款为x.72元）待查。在未查明之前此款由刘某某负责。如查实这151.645吨用于某福大厦工程，此款仍由长城公司安福大厦项目部负责在2009年5月底前付清”。刘某某与长城公司在交接工程时没有办理交接手续，现刘某某、恒兴公司无证据证实其购买海博公司的901.645吨钢材全部交给了长城公司，因此海博公司要求长城公司支付901.645吨钢材款的诉讼请求，本院不予支持，长城公司只应支付750吨钢材的货款x元。恒兴公司作为买受人，在无证据证实151.645吨钢材已经交给长城公司时，仍有向钢材出卖人海博公司支付货款x.72元的义务。因恒兴公司是刘某某与其子费某辉两人设立的有限责任公司，安福大厦工程是刘某某个人承包，在施工期间以恒兴公司名义购买的钢材，应由刘某某与恒兴公司共同承担责任。故海博公司要求刘某某、恒兴公司支付151.645吨钢材款x.72元的诉讼请求，本院予以支持。

综上所述，恒兴公司、刘某某购买海博公司的钢材未支付货款，长城公司出具还款计划承诺支付其中的750吨钢材款x元，现长城公司只支付了70万元，还应偿还海博公司剩余款项x元及逾期付款的违约金。恒兴公司、刘某某应偿还海博公司151.645吨钢材款x.72元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：

一、被告浙江省长城建设集团股份有限公司于某判决书生效后15日内支付原告徐州海博物资贸易有限公司货款x元及逾期付款的违约金（根据还款计划约定期限、金额分段计算，按照同期中国人民银行规定的贷款利率计算至本判决书确定的付款之日）；

二、被告徐州恒兴机械化施工有限公司、刘某某于某判决书生效后15日内支付原告徐州海博物资贸易有限公司货款x.72元及违约金（从合同约定的付款之日次日起计算至本判决书确定的付款之日，按同期中国人民银行贷款利率的1.3倍计算）；

三、被告徐州恒兴机械化施工有限公司、刘某某于某判决书生效后15日内支付原告徐州海博物资贸易有限公司750吨钢材款x元的违约金（从合同约定的付款之日次日起计算至2008年9月13日，按同期中国人民银行贷款利率的1.3倍计算）。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费x元、财产保全费5000元计x元，由原告徐州海博物资贸易有限公司负担3394元，被告浙江省长城建设集团股份有限公司负担x元，被告徐州恒兴机械化施工有限公司、刘某某负担x元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于某苏省高级人民法院。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费某法》同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：江苏省南京市X路支行；帐号：x。

审判长孙燕

代理审判员王某明

代理审判员魏某名

二○一○年六月二十五日

书记员李媛媛