上诉人（原审原告）西南药业股份有限公司，住所地重庆市X区天星桥X号。

法定代表人李某，董事长。

委托代理人黄某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司法律顾问，住（略）-2。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人徐某，该委员会审查员。

原审第三人重庆科瑞制药有限责任公司，住所地重庆市X区X路X号。

法定代表人申某，董事长。

委托代理人田松涛，北京市富华邦律师事务所律师。

委托代理人刘爱国，北京市富华邦律师事务所律师。

上诉人西南药业股份有限公司（简称西南公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字某X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年12月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，1992年3月17日，西南公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申某注册第X号“散列通”商标（简称引证商标）。1993年2月28日，引证商标被核准注册，核定使用的商品是第5类西药商品。

2004年1月13日，重庆科瑞制药有限责任公司（简称科瑞公司）向商标局申某注册第（略）号“新散立”商标（简称被异议商标），指定使用的商品包括：人用药、医药制剂、医用药物、针某、片剂、酊剂、水剂、膏剂、中药成药、护肤药剂。

西南公司对被异议商标提出异议后，商标局于2007年8月6日作出（2007）商标异字某X号《“新散立”商标异议裁定书》：引证商标已被撤销，被异议商标申某注册与其不存在权利冲突。西南公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

2007年8月29日，西南公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申某。商标评审委员会经审查，于2010年1月4日作出商评字〔2009〕第X号《关于某（略）号“新散立”商标异议复审裁定书》（简称第X号异议复审裁定）：被异议商标予以核准注册。西南公司不服第X号异议复审裁定，向一审法院提起诉讼。

在一审法院审理过程中，西南公司提交了最高人民法院于2009年5月25日作出的（2009）行提字某X号行政判决书。该判决书认为应当维持西南公司注册的引证商标。

北京市第一中级人民法院认为，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于某似商品。引证商标虽然在被异议商标申某注册前有一定的知名度，且引证商标与被异议商标均由三个汉字某成，但二者起首文字某结尾文字某不同，文字某整体排列不同，读音差别较大，二者使用在相同或类似商品上不会给相关公众造成混淆、误认，不属于某似商标。

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号异议复审裁定。

西南公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：引证商标在全国各地及医疗领域已具有较高知名度。被异议商标与引证商标读音近似，文字某似，核定使用的商品类似，在生产渠道、功能用途、购买对象、销售区域等方面均构成相同或关联，两商标共存容易使消费者对商品的来源产生混淆，因此，被异议商标与引证商标构成使用在同类商品上的近似商标。请求撤销一审判决，依法改判。商标评审委员会、科瑞公司服从一审判决。

经审理查明，西南公司于1992年3月17日向商标局提出“散列通”商标（即引证商标，见本判决书附图1）注册申某。1993年2月28日，引证商标经商标局核准注册，注册号为631613，核定使用商品为第5类西药。经续展，引证商标的专用权期限至2013年2月27日。

科瑞公司于2003年1月13日向商标局提出第（略）号“新散立”商标（即被异议商标，见本判决书附图2）注册申某，指定使用的商品是第5类：人用药、医药制剂、医用药物、针某、片剂、酊剂、水剂、膏剂、中药成药、护肤药剂。

被异议商标经初步审定公告后，西南公司向商标局提出异议。2007年8月6日，商标局作出（2007）商标异字某X号《“新散立”商标异议裁定书》。商标局认为：引证商标已被撤销，被异议商标申某注册与其不存在权利冲突。西南公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

西南公司不服商标局作出的（2007）商标异字某X号《“新散立”商标异议裁定书》，于2007年8月29日向商标评审委员会提出复审申某，理由是：西南公司没有收到商标评审委员会撤销引证商标的终局裁定，引证商标仍是合法有效的注册商标。引证商标自1993年2月注册以来，至今已使用了十几年，在全国各地及医疗领域已具有较高的知名度，并为广大患者熟知。被异议商标与引证商标已经构成使用在同类商品上的近似商标，被异议商标侵犯了引证商标的专用权。

在商标评审委员会对被异议商标进行评审过程中，西南公司向商标评审委员会提交了证据，其中包括：1、引证商标注册证及续展证明复印件；2、引证商标和被异议商标商品包装盒、说明书复印件。

商标评审委员会经审查，于2010年1月4日作出第X号异议复审裁定。商标评审委员会认为：本案的焦点问题是被异议商标与引证商标是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的人用药等商品与引证商标核定使用的西药商品属于某似商品。被异议商标与引证商标均为纯文字某标，二者在文字某成、呼叫上存在显著差异，并存使用在类似商品上不致造成相关公众对其商品来源产生混淆、误认，未构成《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。西南公司提交的证据不足以证明被异议商标与引证商标在商业使用中易造成或实际已造成相关公众对商品来源的混淆、误认。西南公司所提异议复审理由不成立。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

2010年1月22日，商标评审委员会向西南公司邮寄送达了第X号异议复审裁定。西南公司不服商标评审委员会作出的第X号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。

在一审法院审理本案过程中，西南公司提交了最高人民法院于2009年5月25日作出的（2009）行提字某X号行政判决书，判决：维持西南公司注册的引证商标。

西南公司、商标评审委员会、科瑞公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于某似商品无异议。

以上事实，有被异议商标档案、引证商标档案、（2007）商标异字某X号《“新散立”商标异议裁定书》、商标异议复审申某书、第X号异议复审裁定、西南公司在商标评审及诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，申某注册的商标，凡不符合《商标法》有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申某，不予公告。

西南公司、商标评审委员会、科瑞公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于某似商品均无异议，本院亦予以确认。

判断两商标是否近似，应当从两商标的读音、字某、含义等方面出发，看相关公众是否会对标示两商标的商品或者服务的来源产生混淆和误认。在判断时，应当考虑商标的显著性和知名度。

被异议商标由“新散立”三个中文文字某成，其中“新”字某一撇和“立”字某一点经过艺术化处理。引证商标是由“散列通”三个中文文字某成的商标。被异议商标和引证商标均由三个中文文字某成，二者起首文字某结尾文字某字某和读音不相同；被异议商标与引证商标的文字某体排列顺序不同，整体读音也不相同且差别较大。引证商标虽然在被异议商标申某注册前具有一定的知名度，但是，由于某述不同的存在，被异议商标使用在指定使用商品与引证商标使用在核定使用商品上不会导致相关公众的混淆、误认，因此，被异议商标与引证商标未构成在类似商品上的近似商标。

综上，西南公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由西南药业股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由西南药业股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘辉

代理审判员岑宏宇

代理审判员石必胜

二Ο一一年一月十一日

书记员毕怡

附图1、2（略）