上诉人（一审原告）：周某。
委托代理人：邓远东，XX律师事务所广西分所律师。
委托代理人：谭一玲，XX律师事务所广西分所律师助理。
上诉人（一审被告）：陆某。
委托代理人：苏俊龙，XX律师事务所律师。
委托代理人：敬彬儒，XX律师事务所律师。
一审第三人：广西北部湾江南钢材市场管理有限公司。
上诉人周某、陆某因合伙协议纠纷一案，均不服南宁市X区人民法院(2010)江民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月29日受理后，依法组成合议庭，于2011年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人周某的委托代理人邓远东，上诉人陆某的委托代理人苏俊龙、敬彬儒均到庭参加了诉讼。一审第三人广西北部湾江南钢材市场管理有限公司经本院合法传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：周某与陆某签订的《合作协议书》系双方真实某思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法、有效。周某无法提供其出资和进行合伙经营事务的凭证。陆某称周某未履行《合作协议书》约定的出资义务，也未参与合伙场地的经营管理活动，《合作协议书》并未实某履行。但是，《合作协议书》签订于2007年7月11日，其中约定的合伙经营期限却是从2006年1月1日开始。由此可知，周某和陆某先有合伙经营的事实，后补签《合作协议书》。按常理，如果周某没有履行出资义务，没有参与合伙事务的经营管理活动，陆某不可能与周某补签书面协议。而陆某与周某补签了书面协议。由此可见，陆某所称《合作协议书》并未实某履行，不符合事实。周某和陆某之间合伙关系真实某效，合伙期限尚未届满，合伙关系存续。陆某将合伙场地转让给第三人后，周某和陆某之间合伙的基础已不存在，《合作协议书》已不可能继续履行，周某和陆某之间的合伙关系实某上已经终止。按照法律规定，合伙终止，应进行清算。本案中，经征求周某和陆某的意见，周某和陆某同意在法院主持下自行进行清算。
一、关于某伙的支出。
(一)对于某某提出其为合伙场地安装水表而支出的费用3962.49元和为合伙场地安装变压器等高压供用电设备而支出的费用75000元，周某予以认可。
(二)陆某称陆某已向仁义村X组交付2006年至2010年共五年的租金710603元。陆某提供了2007年、2008年的交款凭证，周某予以认可。对于某付2006年、2009年、2010年租金的证据，陆某申请法院去农村信用合作社调查取证。经调查取证，证实某某已交付2010年的租金。而2006年租金的交付情况，因农村信用合作社系统升级，现已无法查询。2009年租金的交付情况，在农村信用合作社没有记录。本院认为，没有证据证明存在陆某拖欠租金的情况，而陆某最后一次交付的租金是2010年的租金，按常理推断，应认定陆某已交付2006年至2010年共五年的租金710603元。周某称2010年4月13日陆某将合伙场地转让，2010年的租金应计算到2010年4月13日。虽然2010年4月13日陆某将合伙场地转让给了第三人，但没有证据证明仁义村X组退了2010年的部分租金给陆某，也没有证据证明第三人承担了2010年的部分租金，因此，2010年的租金仍应按全年计算。综上，周某和陆某合伙的支出为789565.49元。
二、关于某伙的收入。
合伙期间，陆某于2006年11月1日与梁树荣签订了《土地租赁合同》，将合伙场地中的1.033亩出租给梁树荣，租期为10年，前四年的租金为每亩每年25000元。本案审理过程中，周某提交了2007年12月陆某起诉梁树荣的起诉状和撤诉裁定(均为复印件)。在起诉状中陆某称第一年租金25825元，梁树荣只支付了25000元，梁树荣拖欠第一年租金825元及2007年11月至2008年2月的租金6456元。梁树荣提起了反诉。2008年7月陆某撤回起诉，梁树荣撤回反诉。陆某承认收到梁树荣交付的租金25000元，但对起诉状和撤诉裁定不予认可。本院认为，该起诉状和撤诉裁定取自人民法院已生效案件的案卷，是真实某。2007年12月陆某提起诉讼时，其与梁树荣的《土地租赁合同》已履行一年。梁树荣应向陆某支付一年的租金25825元，该租金系周某和陆某的合伙收入。
合伙期间，陆某(甲方)与尹小珠、蔡某、汤同生、尹有雨(乙方)于2006年10月24日签订了《土地租赁合同》，甲方将合伙场地中的10.15亩出租给乙方，租期为2006年12月1日至2020年11月30日，前三年的租金为每亩每年25000元，合同签订后10日内乙方交清第一年度的租金，以后每年租金于某年12月10日前一次性交清。2007年12月15日，蔡某等出具了一张《欠条》给陆某，称欠陆某租金133500元，根据附加合同补充协议水电问题减租金1万元，实某123500元，定于2007年12月30日前付清。按合同约定，乙方应于2007年12月10日前付清第二年度租金253750元。而在乙方2007年12月15日出具给甲方的《欠条》中，写明欠租金133500元。由此可判断，第一年度的租金乙方已支付，第二年度的租金乙方已支付部分。尚欠133500元，扣除水电方面的1万元，实某123500元。乙方在《欠条》中承诺的付款期限早已届满，现陆某未能提供《欠条》原件，又无其他证据证明乙方没有付款，因此，应视为甲方已收到欠款。据此，两年的租金507500元扣减1万元，为497500元，系周某和陆某的合伙收入。
2010年4月13日，陆某将合伙场地转让给本案第三人广西北部湾江南钢材市场管理有限公司，收到转让费140万元。该款亦为周某和陆某的合伙收入。
综上，周某和陆某的合伙收入为（略）元。
综上所述，合伙收入与合伙支出相抵，周某和陆某合伙盈余（略）.51元。按《合作协议书》的约定，周某有权分得20％即226751.90元。合伙盈余现由陆某掌握，陆某应付周某应得的份额给周某。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，最高人民法院《关于某彻执行若干问题的意见(试行)》第55条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：陆某应付给周某合伙盈余226751.90元。案件受理费2750元，财产保全费2020元，合计4770元，由周某负担907元，陆某负担3863元。
上诉人周某不服一审判决，上诉称：一审判决在认定事实某存在部分错误，理由如下：一、虽然周某认可陆某为合伙场地安装水表而支出的费用3962.49元和为合伙场地安装变压器等高压供用电设备而支出的费用75000元，但这是属于某某和陆某合伙经营该场地的前期建设投入，是从双方的合伙投资款共158000元里面支出的，不能认定为从双方合伙经营期间用合伙收入支出的，因此在计算合伙盈余的时候，应该仅以合伙收入（略）元扣除土地租金710603元，不应扣除为合伙场地安装水表而支出的费用3962.49元和为合伙场地安装变压器等高压供用电设备而支出的费用75000元。因此，根据前述分析，周某和陆某的合伙支出应为710603元，双方合伙收入为（略）元，合伙双方的合伙盈余应为（略）元。按照《合作协议书》的约定，周某有权分得20％的合伙财产，即242544.4元，而不是一审判决的226751.9元。请求二审法院：一、撤销一审判决；二、判决陆某应付给周某合伙盈余242544.4元；三、本案一审、二审的诉讼费用由陆某负担。
上诉人陆某针对上诉人周某的上诉，答辩称：一、周某既不能提供已按协议出资32000元的证明，也不能提供其实某上已参与合伙事务管理的证据，仅能提供一份实某并未履行的合作协议，一审法院即采用推定的方式认定双方存在合伙关系系认定事实某误。二、周某要求陆某支付场地转让费242544.4元没有事实某法律依据。讼争双方虽然签订《合作协议书》，但由于某某并未按协议书约定履行，即未履行出资和从事合伙事实某经营管理活动，其并非适格的合伙人，故其无法要求支付合伙盈余或场地转让费。一审法院在周某未申请，陆某未同意的情况下组织“清算”，并认定陆某收到租金523325元没有事实某据。一审法院认定事实某误，适用法律错误，应当予以纠正。
上诉人陆某亦不服一审判决，上诉称：一、原审法院认定事实某误。一审法院采用推定认定周某已履行出资并参与合伙事务经营管理是错误的。周某并不符合我国《民法通则》第三十条、最高人民法院关于某彻执行《民法通则》若干问题的意见第46条规定的合伙人的资格。一审法院在周某未申请、陆某未同意的情况下组织清算，并认定陆某收到租金523325元，没有事实某据。二、原审判决程序违法。1、原审法院审理超出上诉人的诉讼请求。周某的诉讼请求为“判令支付给周某28万元合伙场地转让费”，但原审判决却超出周某诉讼请求，对所谓的租金收入即523325元进行审理并判令陆某将该租金收入一并分配给周某，很显然违反了我国《民事诉讼法》不告不理的基本民事诉讼原则。因此，原审判决对周某未要求分配的租金进行判决，很显然超过了被上诉人的诉讼请求，属程序违法。2、未经周某申请、陆某同意的情况下对合伙进行“清算”。一审判决书中载明“本案中，经征求周某和陆某的意见，周某和陆某同意在法院的主持下自行进行清算”，但经陆某查阅，陆某的代理人在一审中并未作出同意由一审法院主持进行清算或“自行清算”的意思表示。由于某争双方签订合作协议书后，周某未按协议履行出资义务及履行合伙事务的经理管理义务，合作协议书根本未能履行，根本不可能有“清算”之必要。三、一审法院适用法律错误。1、从本案来看，周某既不能提供出资的证明、也不能提供其实某上已参与合伙事务管理的证据，仅能提供一份实某并未履行的合作协议，不足以认定双方存在事实某伙。2、在举证责任分配上适用法律错误。本案中，周某要求分配合伙场地转让费，其应当举证证实某为适格的合伙人，即应当证明其已按《合作协议书》履行出资及参与合伙事务的经营管理义务，但周某并未举出任何证据。3、一审法院擅用“推定”系适用法律错误。按《最高人民法院关于某事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(三)项规定“根据法律规定或者已知事实某日常生活经验法则，能推定出的另一事实”，推定的事实某当是唯一的。但一审法院就《合作协议书》签订日期在协议约定合伙起止日期之后，即推定合伙事实某生在合伙起止日期的结论，并推定周某已按约定履行出资和参与经营管理合伙事实某事实，但仅凭上述日期之先后并不能必须得出上述法律事实，其所得出的结论也并非唯一的。综上所述，原审判决认定事实某误，判决程序违法，适用法律错误，应当予以纠正。请求二审法院：一、撤销原审判决；二、驳回周某的全部诉讼请求；三、本案的一、二审诉讼费用全部由周某承担。
上诉人周某针对上诉人陆某的上诉答辩称：周某认可75000元为合伙场地安装变压器等供电设备的支出，但是该款应从双方的投资款158000元中支出。除了陆某应当付给周某的钱款少了15792元以外，其余一审法院判决认定事实某楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审认定的226751.4元，周某应该获得242544.9元。驳回陆某的上诉请求。
当事人争议的焦点是：一、周某和陆某双方是否存在合伙关系二、周某要求陆某支付其场地转让款242544.4元有何事实某法律依据
各方当事人除依据在一审时提交的证据陈述其诉辩主张外，未提供新的证据。
经审理查明：2005年11月3日，南宁市X村十二、十三组（甲方）与陆某（乙方）签订一份《土地租赁合同》，约定甲方将本坡十二、十三组五一西路X村道边土地(原塘干口鱼塘)共11.173亩出租给陆某作货运物流、钢材货场使用。租期为15年(2006年1月1日至2020年12月31日)，租金按四个阶段计算，其中第一阶段从2006年1月1日至2009年12月31日，每年每亩租金为12000元，每年租金共计134076元；第二阶段从2010年1月1日至2013年12月31日，每年每亩租金为15600元，每年租金共计174299元。每年租金于某年1月15日前一次性交清。
2006年10月24日，陆某(甲方)与尹小珠、蔡某、汤同生、尹有雨(乙方)签订一份《土地租赁合同》约定，甲方将合伙场地中的10.15亩出租给乙方，租期为2006年12月1日至2020年11月30日，前三年的租金为每亩每年25000元，合同签订后10日内乙方交清第一年度的租金，以后每年租金于某年12月10日前一次性交清。2007年12月15日，蔡某等出具了一张《欠条》给陆某，称欠陆某租金133500元，根据附加合同补充协议水电问题减租金1万元，实某123500元，定于2007年12月30日前付清。
2006年11月1日，陆某（甲方）与梁树荣（乙方）签订一份《土地租赁合同》约定，甲方将合伙场地中的1.033亩出租给梁树荣，租期为10年，前四年的租金为每亩每年25000元。本案审理过程中，周某提交了2007年12月陆某起诉梁树荣的起诉状和撤诉裁定(均为复印件)。在起诉状中陆某称第一年租金25825元，梁树荣只支付了25000元。梁树荣拖欠第一年租金825元及2007年11月至2008年2月的租金6456元。梁树荣提起了反诉。2008年7月，陆某撤回起诉，梁树荣撤回反诉。陆某承认收到梁树荣交付的租金25000元，但对起诉状和撤诉裁定不予认可。
2007年7月11日，陆某与周某签订一份《合作协议书》约定，双方自愿合伙经营五一路X村道边土地11.173亩(原塘干口鱼塘)，总投资为158000元，周某出资32000元，陆某出资126000元，各占投资总额的20％、80％；合伙经营期限为15年(2006年1月1日至2020年12月31日)；合伙双方共同经营、共同劳动，企业盈余按照各自的投资比例分配；合伙期间，陆某负责合伙企业的管理和经营，周某在陆某的领导下处理合伙期间的具体工作。在合伙期间，陆某为合伙场地安装水表而支出费用3962.49元，为合伙场地安装变压器等高压供用电设备而支出费用75000元。
2010年4月13日，陆某将其向仁义村X组租用的场地转租给本案第三人广西北部湾江南钢材市场管理有限公司。第三人已将转让费140万元付给了陆某。周某认为陆某理应按照合伙比例的20%支付给其场地转让款28万元，遂诉至法院。
本院认为：周某与陆某签订的《合作协议书》系双方真实某思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法、有效。该《合作协议书》实某上是合伙协议。
一、关于某某与陆某双方是否存在合伙关系的问题。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实某、技术等，合伙经营，共同劳动”。个人合伙应包含如下内容：(1)协议(包括书面或口头方式)；(2)各自提供资金、实某、技术等，即应履行出资义务；(3)合伙经营、共同劳动，即共同参与合伙事务的经营管理。从本案的实某履行情况来看，陆某分别于2006年10月24日、11月1日分别与案外人尹小珠、蔡某、汤同生、尹有雨及梁树荣签订两份《土地租赁合同》，约定将其原承租的土地另行转租。以上事实某明，陆某在2006年11月1日以前已完成了对其原承租土地的投入，并已开始转租获利。在此情况下，如周某并未实某投入合伙资金、未实某进行合伙经营，陆某完全有理由拒绝与周某签订具有合伙性质的协议。而本案的实某情况是，周某与陆某不仅于2007年7月11日签订《合作协议书》对合伙的出资作出了明确的约定，同时还将合伙期限明确从2006年1月1日起至2020年12月31日止。陆某在一、二审期间对此均不能作出合理的解释。本院认为，该协议约定双方的合伙起算时间与陆某与南宁市X村十二、十三组于2005年11月3日签订的《土地租赁合同》租期相对应，同时，应是对周某已履行出资的义务的确认。故本院认定，周某与陆某签订的《合作协议书》已成立，双方存在事实某的合伙关系。故一审法院确认周某已履行了出资义务，并实某参与了合伙事务的经营管理活动，并无不当，本院予以支持。
二、关于某某要求陆某支付其场地转让款242544.4元有何事实某法律依据的问题。本案中，周某已履行了出资32000元的义务，且已实某上参与了合伙事务的管理活动，是本案适格的合伙人。最高人民法院《关于某彻执行若干问题的意见》第54条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。…”本案中双方的合伙关系已实某终止，而周某只要求陆某支付其场地转让款，而不承担双方在合伙期间的债务，这明显有悖于某方的合伙初衷，亦与上述法律规定相违背。同时，在处理此类案件时，对合伙期间的债权债务进行清算，是人民法院处理该类案件的司法原则。为避免讼累,一审法院对其双方在合伙期间的支出和收入进行清算，在扣除了双方的支出后,判决陆某支付周某场地转让款，并无不当，但计算方法有误，本院予以纠正。另，一审法院在组织双方进行清算时，陆某已将全部合伙期间的财务资料提交，并明确表态是否进行审计由人民法院决定。基于某案的合伙期间的账目较为简单，一审法院采取自行清算的方法亦是合理。一审法院对本案的处理，程序恰当。鉴于某方在合伙期间已实某投资158000元（周某出资32000元，陆某出资126000元），而双方在合伙期间合伙总收入为（略）元，实某支出了789565.49元，则双方总盈余为：（略）元-789565.49元=（略）.51元。该款应减去双方的总投资才是合伙期间的总盈余，即（略）.51元-158000元=975759.51元。依照双方合伙协议的比例分配约定，周某可得20%，即975759.51元×20%=195151.90元。现双方的合伙事由已终止,故周某的投资款理应予以退还，故周某在本案中应实某得款195151.90元+32000元=227151.90元。
综上所述，一审判决认定事实某楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以纠正。上诉人陆某的上诉理由不成立，本院予以驳回。上诉人周某的上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更南宁市X区人民法院（2010）江民二初字第X号民事判决书为:上诉人陆某应付给上诉人周某合伙盈余款227151.90元。
二审案件受理费2750元，由上诉人陆某负担。二审案件受理费2750元，上诉人周某亦已预交，由本院予以退回给上诉人周某。一审案件受理费2750元及财产保全费2020元的负担方式按一审判决执行。
上述债务，义务人应于某判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长黄蔚
代理审判员黄琴
代理审判员马宇清
二○一一年十月二十四日
书记员林菲
