湖南省永州市中级人民法院

民事判决书

（2011）永中法民一终字第X号

上诉人（原审原告）XX建设工程有限公司。

法定代表人郭XX，该公司董事长。

委托代理人龙XX（特别授权）。

委托代理人郑XX。

上诉人（原审被告）永州市XX房地产开发有限公司。

法定代表人申XX。

委托代理人杨XX（特别授权）。

委托代理人陈XX。

原审被告胡X。

原审被告金XX。

原审被告周XX。

原审被告郭XX。

原审被告赵XX。

原审第三人金XX。

原审原告XX建设工程有限公司（以下简称XX公司）与原审被告永州市XX房地产开发有限公司（以下简称XXXX公司）、胡X、金XX、周XX、郭XX、赵XX、第三人金XX返还财物纠纷一案，于2009年7月13日向道县人民法院起诉，道县人民法院于某○○九年十月十八日作出（2009）道民一初字第X号民事判决，XXXX公司不服，向本院提起上诉。本院认为，原判部分事实不清，漏列诉讼主体，于某○一○年二月五日作出（2010）永中法民一终字第X号民事裁定，撤销道县人民法院判决，发回重审。道县人民法院于某○一○年七月十八日作出（2010）道民一初字第X号民事判决。宣判后，被告XXXX公司不服，向本院提起上诉。本院认为，原判部分事实不清，证据不足，漏列当事人，于某○一一年五月三十日作出（2011）永中法民一终字第X号民事裁定，撤销道县人民法院判决，发回重审。道县人民法院在审理过程中，追加赵XX为被告参加诉讼，并于某○一一年十月十三日作出（2011）道民重初字第X号民事判决，宣判后，XX公司与XXXX公司均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，由审判员刘明跃担任审判长，审判员郑霓、代理审判员吕伟文参加的合议庭，于2012年1月9日公开开庭进行了审理。代理书记员甄园园担任庭审记录。XX公司委托代理人龙XX、郑XX，XXXX公司委托代理人杨XX、陈XX到庭参加诉讼。原审被告胡X、金XX、周XX、郭XX、赵XX及原审第三人金XX未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

（2011）道民重初字第X号民事判决认为，该案系返还财物纠纷。虽然被告XXXX公司截止2006年2月28日止共拨付给原告XX公司的工程款是13,050,000元，但在2006年2月28日前，被告XXXX公司支付给原告XX公司的工程款实际上只有10,300,000元，这是双方均认可的法律事实。原告XX公司的2,750,000元工程款哪里去了呢由于某三方的监管被告XXXX公司支付其他款项缺少资金，请求原告XX公司在支取工程款先返回部分资金用于某司其他开支。原告XX公司就通过银行转账或提取现金等方式，将工程款2,750,000元陆续返回给被告XXXX公司使用，这一事实被告金XX、周XX、郭XX、胡X、赵XX几位股东在转让股权时均予以认定，其客观事实是存在的。被告XXXX公司的股东虽然更换多次，但是公司至今一直未更名沿用至今，这笔款项是否移交或进入公司账户，这是被告XXXX公司内部的问题，可内部自行进行清算，其不能抗辩或对抗与其公司签订合同的原告XX公司。原告XX公司诉请由被告胡X、郭XX、赵XX、周XX、金XX、第三人金XX共同给付责任的诉讼请求，因于某无据，本院对此不予支持，依法应予驳回。现被告XXXX公司在整个过程验收结算完毕后至今未将该笔款项返还给原告XX公司，其行为是违约的行为，对此应承担违约的民事责任，及时返还给原告XX公司工程款2,750,000元及按合同约定的相应利息损失。鉴于某告XX公司将这笔钱返回给被告XXXX公司使用时，双方均未约定利率和期限，结合本案的实际，原告XX公司主张权利之日起为计息的起始时间，即双方公司工程结束日及工程款给付之日在原双方诉讼时，具体时间是2007年10月2日起支付利息，利率则按银行同期贷款利率计息较为妥当。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款（四）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、由被告永州市XX房地产开发有限公司返还原告XX建设工程有限公司工程款2,750,000元及利息（其利率按银行同期贷款利率计息，从2007年10月2日起至执行完毕止）。此款限本判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回原告XX建设工程有限公司对被告郭XX、胡X、赵XX、周XX、金XX、第三人金XX的诉讼请求；三、驳回原告XX建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费37,380元，诉讼保全费5,000元，共计42,380元，原告XX建设工程有限公司负担2,380元，被告永州宏远房地产开发有限公司负担40,000元。

判决后，原审原告XX公司、原审被告XXXX公司均不服，分别向本院提起上诉。

XX公司主要上诉理由：一、原审定性不准；二、原审将本案争执的工程款利息按银行同期贷款利率计算，显失公平；三、原审计算利率的时间偏短，有误。请求撤销原判，依法改判。

XXXX公司的主要上诉理由：一、原审法院在庭审前未依法确认我方地址，且经查阅原审卷宗发现原审法院发出开庭传票寄给我方收的地址与原审判决书认定我方的地址不一致，导致我方未收到传票，便缺席审理，原审程序违法。二、原审判处我方返还XX公司工程款275万元属认定事实错误，显失公正性。请求撤销原判，改判我方不承担返还该工程款的义务。

XX公司答辩称：一、XXXX公司称原审未依法确认其地址发出开庭传票程序违法不是事实，请二审查实；二、原审认定XXXX公司未付我方工程款275万元事实清楚，证据充分。

XXXX公司答辩称：一、本案原审法院适用法律程序错误；二、对于某审原告在本案中提出的上诉请求，答辩人认为是没有事实和法律依据的。

经审理查明：2005年6月，XX公司与XXXX公司就道县金龙商业广场项目的施工达成协议，XX公司进场施工。2005年9月29日正式签订了《永州市道县金龙商业广场工程施工承包合同》，其中约定按图施工，采取包工包料方式，按538元/平方米单价计算总造价，并由XXXX公司按进度支付工程款，验收结算后2个月付清工程款，未及时支付的工程款按月息1％负担利息。合同签订后，双方即按合同履行职责。此期间，XXXX公司的法人代表为周XX，股东为金XX、周XX、郭XX。到2006年2月28日止，XXXX公司共支付给XX公司工程款共9笔计13,050,000元，由于某时该项目的资金管理实行当地政府第三方监管，只有在监管方确认系支付工程款时才批准支付，加上XXXX公司在支付其他款项时缺少资金，于某XXXX公司负责人周XX、金XX与XX公司协商，在支付给XX公司的工程款后，由XX公司先返回部分款项给XXXX公司使用。因此，XX公司共返回给XXXX公司4笔资金共计人民币2,750,000元。

2006年3月8日，XXXX公司法人代表及主要股东周XX、金XX退出，并将各自所占的股份共同转让于某X。公司由郭XX（908万元，占28.18%）、胡X（1,630万元，占50.58%）、赵XX（684.5万元，占21.24%）出任股东，郭XX为法人代表，负责公司事务。2006年3月9日，周XX、金XX委托金XX与郭XX、胡X及公司代表人龙XX对所拨付的工程款进行了清算移交，并签订了“金XX、周XX承包金龙大厦与XX公司拨付工程款清单”，确认XX公司返回2,750,000元给XXXX公司。

2006年9月25日，胡X、郭XX、赵XX也退出XXXX公司，将所持股份转让给了申XX、刘xx，签订协议后，XXXX公司由申XX出任法人代表，又与原股东胡X、赵XX、郭XX等人于2006年9月30日补签了《XXXX公司股份（道县道州大厦出资股权）转让协议》，但上述协议未涉及2,750,000元事项。至工程完工，于2006年12月20日双方组织竣工验收。在工程完工后结算时，双方产生纠纷，XX公司将XXXX公司诉至原审法院，后经本院审理，作出了（2009）永中法民二终字第X号民事判决，但该判决只对整个工程结算进行了判决，对该笔275万元返还款不能确定为工程款，如果该笔款项确已返回，XX公司可以向相关民事主体另行主张权利。故XX公司遂向原审法院提起诉讼。

证实上述事实的证据有：1、工程施工合同；2、2006年3月9日的“金XX、周XX承包金龙大厦与XX公司拨付工程款清单”；3、XX公司返回给XXXX公司的银行转账汇款记录；4、XX公司返给XXXX公司的银行查询付款转账查询单；5、金XX、周XX出具的“关于XX公司返还XXXX公司275万元一事的情况说明”；6、胡X的隐名投资人胡春山的问话笔录；7、第三人金XX的书面报告；8、永州市XX房地产开发有限公司会议纪要及股东变更登记等证明材料。

本院认为：1、本案定性问题。本案双方虽争执的标的物涉及是工程款，但该工程款在双方结帐时，双方协商先由XX公司返回部分款项给XXXX公司使用，由此XX公司在本案中诉请要回该工程款，应定性为财物返还。因此，XX公司上诉称“原审定性不准”的理由不能成立。双方结帐工程款时，协商先由XX公司返回部分款项给XXXX公司使用，但既未涉及约定利息，又未涉及该款项使用的期限，且该返回的部分工程款，XX公司当时未要求XXXX公司出具文字借据，虽XX公司返回了部分工程款的事实成立，但手续缺失，本案可不计付利息。因此，原审对XX公司返回的部分款项给XXXX公司使用期限按银行同期贷款利率计算不当，故XX公司上诉称“原审将本案争执的工程款利息按银行同期贷款利率计算，显失公平和计算利率的时间偏短、有误”的理由不能成立。

2、关于某达的问题。虽XXXX公司现在的实际办公地址是道县金龙商业广场，但在工商部门注册登记是银龙电脑城X室，且至今都未作变更。原审法院是将XXXX公司的开庭传票邮寄到其工商登记注册的经营场所即银龙电脑城X室，该传票并未退回，原审法院缺席审理，未违反法律规定，因此，XXXX公司上诉称“原审法院在庭审前未依法确认我方地址，且经查阅原审卷宗发现原审寄出给我方开庭传票的地址与原审判决书认定我方的地址不一致，导致我方未收到传票，便缺席审理，原审程序违法”的理由不能成立。

3、本案责任分担问题。XX公司诉请XXXX公司归还双方争执的该工程款，并提供了当时任XXXX公司的法人代表及股东周XX、金XX出具的“关于XX公司返还XXXX公司275万元一事的情况说明”，该说明认可其曾与XXXX公司结算工程款时，系经双方单位协商，由XX公司返回275万元给XXXX公司使用的事实，周XX、金XX虽属本案当事人，但他们出具的上述情况说明，能与其二人退股时结算的“金XX、周XX承包金龙大厦与XX公司拨付工程款清单”印证，证实工程款275万元由XX公司返回给XXXX公司。因此，上述行使返回部分工程款的行为系单位与单位之间的行为。同时，本案的275万元工程款在第一任股东周XX、金XX退出时，与第二任股东郭XX、胡X、赵XX结帐时的“金XX、周XX承包金龙大厦与XX公司拨付工程款清单”上还有说明记载。胡X、郭XX、赵XX退出时，将股权转让给第三任股东申XX、刘xx，双方签订的协议及补充协议，均对275万元的工程款事项未作说明。因此，基于某X、郭XX、赵XX在转让股权时对XX公司曾返回的275万元工程款事项未告知现任XXXX公司的股东申XX、刘xx事实，胡X、郭XX、赵XX作为XXXX公司第二任股东，该款又是按其股东的要求汇入个人帐户，没有列入XXXX公司财务帐上，故胡X、郭XX、赵XX应对工程款275万元承担偿还义务。鉴于某XX、刘xx在受让胡X、郭XX、赵XX的股权后，对公司的名称一直未更换，享有了公司的名称权利，况且，本案争执的275万元是基于XX公司与XXXX公司承建金龙商业广场项目发生的资金往来，因此，XXXX公司对外之债务应承担连带责任。故XXXX公司上诉称“原审判处我方返还XX公司工程款275万元属认定事实错误，显失公平性”的理由虽部分成立，但原审对返还工程款的责任认定不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持道县人民法院（2011）道民重初字第X号民事判决第三项；

二、撤销道县人民法院（2011）道民重初字第X号民事判决第一、二项，改判为：由郭XX、胡X、赵XX返还给XX建设工程有限公司工程款275万元，其中郭XX承担774,950元（2,750,000×28.18%）、胡X承担1,390,950元（2,750,000×50.58%）、赵XX承担584,100元（2,750,000×21.24%），三原审被告互负连带责任。上述款项限接到本判决书之日起十日内付清；

三、永州市XX房地产开发有限公司对上述2,750,000元负连带责任；

四、驳回XX建设工程有限公司对周XX、金XX、金XX的诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延给付期间的债务利息。

一审诉讼费37,380元，诉讼保全费5,000元，二审诉讼费37,380元，共计79,760元，XX建设工程有限公司负担14,760元，郭XX负担15,000元、胡X负担20,000元、赵XX负担10,000元，永州市XX房地产开发有限公司负担20,000元。

本判决为终审判决。

审判长刘明跃

审判员郑霓

代理审判员吕伟文

二○一二年三月九日

代理书记员甄园园

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

……