重庆市第三中级人民法院

民事判决书

（2010）渝三中法民初字第X号

原告（反诉被告）中国某某一建设公司。

法定代表人丁某，总经理。

委托代理人孔某某，汉族，男。

委托代理人张某，重庆某某律师事务所律师。

被告（反诉原告）重庆某某化学有限公司。

法定代表人森某，董事长。

委托代理人罗某某，男，汉族。

委托代理人朱某某，重庆某某律师事务所律师。

原告（反诉被告）中国某某建设公司（以下简称某某建司）与被告（反诉原告）重庆某某化学有限公司（以下简称某某化学公司）建设工程合某纠纷一案，于2010年5月19日诉至本院。本院受理后，依法由审判员贺付琴担任审判长，与审判员全玉龙、人民陪审员易先莲组成合某庭，于2011年10月31日公开开庭审理了本案。某某建司的委托代理人孔某某、张某，某某化学公司的委托代理人罗某某、朱某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）某某建司诉称：2007年1月19日，原、被告签署了一份“2万吨/年水合某及2万吨/年ADCA发泡剂”建设工程施工合某，约定由原告承包建设被告的上述工程。签约后，原告依据合某进行了施工，到2008年2月份之前所有公用工程全部投用，并于2009年4月份之前所有生产装置全部完成试运行生产。2009年12月30日，原、被告双方确定工程结算款为（略）.9元；至今被告仅支付了部分工程款，尚欠（略）.41元。经原告多次催收剩余款项，被告均无理拒绝。为维护原告合某权益，依据相关法律法规，特提起诉讼，请求人民法院判令：1、被告支付原告工程款（略）.41元及利息；2、由被告承担本案诉讼费用。2010年11月9日，原告将诉讼请求第1项变更为：被告支付原告结算工程款（略）.89元，退还质保金（略）.85元，支付材料退库款610000元，利息按人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止；被告将本应由其承担的税金49627.46元作为对原告公司的已付款，违某了合某约定，现请求被告支付该部分工程款。

被告（反诉原告）某某化学公司答辩称：1、某某建司诉求的本金中的质量保证金现在没有达到支付的条件，即根据合某约定的质保期还未到；即使到了，也还要一年后才支付。2、某某建司在承包我方的工程建设中，存在多次违某行为，按照约定应该承担违某责任；我方要求将违某金进行抵扣。某某建司有违某分包的行为，将工程分包给案外人施工，在重庆市X区人民法院（2009）九法民初X号判决中，判决我公司连带支付237332.4元给重庆鹏程公司，该判决已经生效；该款项和利息应该在工程款中抵扣。某某建司还有HSE管理违某。3、某某建司没有对设备进行维修，导致我方另外进行维修，支付了维修费（略）元，且另外还有部分正在进行维修；该部分费用应在工程款中抵扣。综上，某某建司要求支付的工程款，其中质保金没有达到支付条件，违某金、维修费以及九龙坡区法院判决的工程款均应在工程款中抵扣。4、按合某约定，税金49627.46元应由某某建司负担，现我公司代为缴纳，故可作为已付款。

某某化学公司反诉称：某某建司诉称的双方签订工程承包合某，由某某建司为我司建设水合某项目的事实属实。但某某建司在履行合某中，屡次违某，不能在规定的合某期内完成工程。违某事实如下：1、工期违某。根据某某建司提供的《商务标书》，明确约定了工程项目工期为171天，该标书作为双方总合某的附件，与本合某具有同等法律效力。合某约定开工日期为2006年12月21日，但某某建司于2009年3月31日才竣工交付工程，实际工期830天，显然没有按照合某和标书约定按期交付修建的工程，以致工程进度严重延期。为此根据合某专用条款35.1条之约定，某某建司应承担合某价款5%（745.2万元）的违某金。2、根据合某约定，某某建司未按其投标文件中承诺的HSE管理目标进行施工管理，至少应承担0.5%（74.5万元）的违某金。3、某某建司在合某约定的保修期内，应按法律的规定承担维护和维修义务，但其至今未承担工程维护和维修义务，根据合某约定的5%的质保金，尚不具备支付条件。同时，因某某建司不予维修，某某化学公司不得已另请其他公司予以维修和维护，产生了175.2万元的修理费，应由某某建司先行支付给我方。4、某某建司应承担本案诉讼费用。综上，某某建司至少应向我公司支付违某金994.9万元。

庭审中，某某化学公司将上述第3项反诉请求金额变更为（略）元，并增加一项请求即：某某建司应该最终承担九龙坡法院确认的应支付给重庆鹏程公司的工程款237332.4及相应利息。

某某建司针对某某化学公司的反诉答辩称：（一）工期方面。1、由于某案合某项目是一个仓促上马的工程，并没有严格按国家有关法律、法规对该工程进行规范性建设，导致该工程是一个典型的“三边”工程，即边某计、边某、边某批。双方于2007年1月19日签订合某时，某某建司已进场施工差不多一个月了，而某某化学公司的施工图以及施工许可证等资料及法律手续都尚未完善。鉴于某一情况，双方在签订合某时，对工期并没有明确约定，只是说了开工时间。中交期限也没有明确确定，仅约定到2007年2月中旬双方根据情况协商，而实际情况是至2007年2月中旬，双方仍无法确定中交期限或方法。故本案工程因发包方的原因，没有约定工期，那么就不存在延误工期。2、工程施工的正常进度被影响是事实，但也是因为某某化学公司没有按时去办理施工许可证（直到2007年9月才将施工许可证办理下来）、长期无法按时提供施工图纸。3、建设中，工程也是边某边某计边某改，设计变更和审图迟延也时有发生。4、某某化学公司不按合某约定准时支付工程进度款，对合某外的工作、材料价格调整费用久拖不决，也影响了工程进度。（二）关于HSE的管理方面。主合某中没有约定，故不应支持。况且依据我方的投标文件，某某化学公司也未举示证据证明我公司在施工中有违某这个HSE的管理规范的行为。（三）关于某理费。某某化学公司所举示的大部分修理费用的修理的时间已经超过了质保期，不应由我方承担。即使未超过质保期间的修整，也因某某化学公司在设备出现故障时没有通知我方去检测维修，我方根本不能确定是否系我方施工或安某的原因造成的，故我方不应承担责任。（四）某某化学公司关于某修费用的诉讼请求增加，应该另行缴纳诉讼费。（五）九龙坡区法院的判决金额不应在本案审理，因为该案还涉及其他当事人，是否生效，现在不清楚。而且某某化学公司仅是负连带责任，在以后的执行中，某某化学公司实际会支付多少，现在也不确定，故这个金额不应纳入本案审理，应该等确定后再计算。

某某建司为证明自己本诉的主张，举示了以下证据：

1、建设工程施工总承包合某。拟证明双方的施工合某关系及双方的合某权利义务。

2、工程结算审核报告书摘要。拟证明双方结算工程款总额为（略）.90元。

3、工程联络单、经济签证单及附表。拟证明某某化学公司应该支付某某建司的材料退库款610000元。（退库款就是施工方根据图纸先买了材料，但是因发包方设计变更而不再需要，就把材料退给了发包方，该部分材料款应由发包方返还给施工方。）

4、银行电汇单及代扣代收税款凭证。拟证明某某化学公司应支付某某建司为其垫付的营业及附加税49627.46元。根据合某第四页的约定，该税本应由某某化学公司自行承担，但该公司却将该款视为对某某建司的已付款进行注账，现应予返还。

5、银行电汇凭证。拟证明某某化学公司共计支付工程总款为（略）.03元及支付的时间。

6、工程中间交接证书。拟证明某某建司已将工程交付给某某化学公司使用及交付的时间及竣工时间为2008年11月10日，质保期至2009年11月9日届满。

7、工程质量评价报告。拟证明某某建司施工的工程质量合某。

8、建筑工程消防验收意见书。拟证明该工程已经通过消防验收合某。

9、竣工资料移交清单。拟证明竣工资料已经移交给某某化学公司。

10、工程交工证书，证明工程已经全部交付给某某化学公司。

某某化学公司对上述证据的质证意见是：对证据1无异议。对证据2的真实性无异议；对证据3的真实性认可，认为金额没问题，承认某某化学公司收到了材料的；对证据4的真实性认可，但称这个税钱是某某化学公司支付的，从其账上看出，是其代某某建司交纳的，作为已付工程款是正确的；对证据5无异议；对证据6的真实性、合某无异议；对证据7的真实性无异议。但认为这个是土建工程的报告，不能反映整个施工质量，不能达到证明目的；对证据8的真实性无异议，但认为不能达到证明目的，消防只是工程合某的一部分；对证据9的真实性、合某、关联性无异议；对证据10无异议。

某某化学公司对某某建司的本诉，未举示新的证据，认为其以下反诉证据能作为本诉的抗辩。

某某化学公司为证明自己的反诉主张，举示了以下证据：

第一组证据：拟证明某某建司应该支付违某金的证据。

（一）关于某程进度违某金有以下几份证据：

1、《某某化学公司水合某ADCA发泡剂项目商务投标书》，拟证明合某工期为171天，延误工期的赔偿金额限额为合某价格的5％。

2、建设工程总承包合某附件四。拟证明违某责任以合某价款的5％为限。

3、单位工程开工报告、工程开工报审表、开工报告。拟证明合某工期为8个月，计划为6个月。

4、关于PC合某执行中若干问题的会议纪要。拟证明工期目标变更，各项工程应该完成的时间。

5、工程结算审定报告书。拟证明合某总价变更，质量保证金也随之变化，工程的实际工期为739天。综上，中石油应该支付进度违某金745.2万元。

（二）关于某担HSE管理违某金：

6、商务投标书（技术标：第十二章HSE管理；商务标：十四、拟投入本项目主要施工机械及试验、测试仪器一览表；商务标：十五、施工人力动员计划）。拟证明某某建司承诺了进行HSE管理；如果没有达到HSE管理目标，要进行赔偿；赔偿金额为合某价格的0.5％，限额为合某价格的5％。

7、工程监理会议纪要。拟证明某某建司没有按照HSE管理目标进行管理，FRP存在质量问题，焊接人员资质不符合某理规定，施工方欠缺质检员；施工质量和施工进度相互矛盾；施工单位未按图配管，粉体设计图与现场实际不符；尾项清理、消号过程中又出现新的质量问题。综上，某某建司应该支付HSE管理违某金74.5万元。

第二组证据：拟证明某某建司应该承担某某化学公司垫付的工程质量保修服务费的损失。

8、承揽合某及支付凭证（涪陵西山）。

9、补修SV合某（x-009）（日东化工），T-204/202内衬FRP防腐修理协议书（四川安某防腐保温工程公司），合某金额是798000元，已经支付的金额是712800元。

10、FRP槽罐增加部分补修合某（x-015-1）(日东化工)

11、现场调查合某（日东化工）。

12、FRP槽罐增加部分补修合某（x－028）（日东化工）。

13、REP槽罐补修合某（x－015）（日东化工）。

14、X单元及x储罐修复补充协议。

15、委托加工合某（x-085）（成都中复）、委托加工合某（x－022）（成都中复）。

16、修复费明细及支付凭证，合某费用为（略）元。

第三组证据：拟证明某某化学公司有可能承担的对案外人支付工程款款项应先行在本案予以抵扣。

17、（2009）九法民初字第X号民事判决书。

某某建司对某某化学公司的反诉证据的质证意见是：

对证据1、无异议；对证据2无异议。证明对方给我方提供图纸的时间，但是对方没有按时提供，才导致我方工期的延误；对证据3，认为开工报告需要原件；对证据4，认为无关联性；对证据5、6均无异议。对证据7，认为无原件核对，真实性不能确定；对证据中的8－16真实性无异议，但对关联性不认可，认为并不能证明是因为质量而产生的维修费；对证据17的真实性、合某无异议，但认为该判决是否生效不清楚，且与本案无关联性。

某某建司为反驳某某化学公司的反诉主张，举示了以下证据：

1、建设工程施工总承包合某。拟证明合某第三条工期对最终中交日期并未明确约定，以及因某某化学公司原因工期应顺延的约定。

2、建设工程施工总承包合某附件四。拟证明对某某化学公司采某设备及图纸交付时间的要求。证明某某化学公司没有按时给某某建司提供图纸才导致某某建司工期的延误。

3、施工图涉及文件审查合某书。拟证明该工程部分施工图在2007年3月才通过审查，根本不能满足施工进度要求。

4、某某建司分别于2007年2月8日、2007年2月13日、2007年5月17日、2007年6月22日、2007年8月14日制作并发往某某化学公司的“前期工作情况汇报”五份。拟证明因场坪问题，图纸未按时到位，动力不能满足施工需要，设计变更太多、大慢，设计院审图太慢，业主协调不力，变更太多且业主确认迟延，大量工程变更费用久拖不决，工程进度款久拖不决，对合某外的工作、材料价格调整、费用调整协商久拖不决，不及时回复经济签证单、地质勘探速度太慢等原因造成施工延误。

5、2006年12月22日、2007年1月8日、2007年3月22日、2007年4月9日、2007年4月28日2007年5月8日项目进度协调会会议纪要9份及2007年5月10日某某化学公司的回复1份。拟证明某某化学公司未及时提供图纸，各施工单位之间配合某力，多处设计变更。

6、2007年3月7日至2007年10月16日双方工程联系函若干份。拟证明某某化学公司未按时提供图纸、地质复杂造成工程变更太多，已交付的图纸设计问题太多，实行应提供的配件迟延，供货迟延、价格确认迟延等原因影响到施工进度。

7、某某化学公司周工作例会纪要若干份（2007年1月29日至2007年10月22日）。拟证明某某化学公司未及时提供弃土堆放点，2007年8月尚未办理土建及安某的施工许可证，其他施工单位影响到某某建司施工进度，某某化学公司无法保证某某建司施工的正常用电容量、设计院图纸迟迟未到等原因影响了施工进度。

8、工地例会纪要（2007年8月21日至10月9日）。

9、某某建司致某某化学公司的《备忘录》（2007年4月3日至2007年5月28日）。拟证明某某化学公司于2007年5月仍未提供图纸，且未及时确认材料价格等因素影响到施工进度。

10、对外工作联络单（2008年3月4日至2008年8月6日）。拟证明工程变更、设计变更、价格确认等因素影响到施工进度。

11、工程结算审核报告书及部分设计变更审批单摘要。拟证明工程增加及变更工程量高达3000多万元，也是造成工期延长的原因。

12、2009年12月20日情况说明。载明：…在基础图纸未到位的情况下…，应业主要求，先行开始施工。…由于某个项目是引进日本工艺技术，国内设计要再设计，造成图纸严重滞后和大量变更，引发了设备材料订货滞后、工期拖延等一系列问题，另外日方人员经常更换，造成了一些反复施工，这些都在不同程度上影响了工程进度和质量…。某某化学公司现场负责人在该份材料上批注：情况基本属实，请领导审核。

以上证据拟证明影响施工进度的责任在于某某化学公司。

13、单位工程预验收资料。

14、工程中间交接证书。拟证明某某建司已将工程交付某某化学公司使用，交付的时间为2008年11月10日，质保期至2009年11月9日届满。

15、100、200、X单元储罐总体试验记录及质量评定表。拟证明某某化学公司现维修的设备是经过了试验合某的设备。

16、3份工作联系函，1份会议纪要。拟证明施工过程中，某某化学公司没有按时提供图纸，没有尽到合某义务，则工期的拖延是某某化学公司造成的。

17、工程完工后，业主委托嘉豪工程公司进行审核结算的工程审核报告书第一册。拟证明整个工程有3000多万元的变更内容，从14页-46页为止；工程的变更和增加也造成了工期的延误。

某某化学公司对某某建司上述证据的质证意见是：对证据1，无异议；对证据2的真实性无异议，但认为按照合某约定，出现这些问题是需要向工程师延报的，但是对方却没有向某某化学公司申报，故该证据不能达到证明目的；对于某据3、4、5、7、8、9、10、11、12、13的真实性、合某认可；对证据14的真实性认可；对证据6，认为里面有谭玉平（谐音）签字的认可、监理公司的人辛若金签字的不认可，工程联系函有些是给监理公司、有些才是给某某化学公司的，只有明确送给某某化学公司并由其签字的，我方都认可。其对送给监理公司的我方不清楚，也不认可。对证据15，认为复印件无法核对，需要庭后去核实，也不能达到证明目的；对证据16联系函真实性无异议，但认为这个是对方单方面发给某某化学公司的，虽然有其签字，也只是证明其收到这个文件。工程的延期是需要走相关程序的。而且联系函应该有某某化学公司回复，但是现在并没有，故不能达到证明目的。会议纪要真实性无异议，但是不能达到证明目的。对证据17真实性无异议，但认为不能达到证明目的。即使有变更，都应该报工程师确认，才能延期。

本院经审理查明：2007年1月19日，某某建司作为承包方与发包方某某化学公司签订了《建设工程施工部承包合某》，约定：一、工程概况。工程名称：2万吨/年水合某及2万吨/年ADCA发泡剂。工程地点：重庆市X村。工程内容：全厂除仪表自动化控制专业和废水生化处理站单元外的部分建筑、采某、安某。…二、工程承包范围。1、承包人采某范围；2、承包人承担建设工程范围，详见承包人承担建筑工程项目工程量清单（合某附件三）及招标文件第6部分《图纸》；…3、承包人承担安某工程范围…三、合某工期。开工日期2006年12月21日；竣工日期。1、800HH单元及其配套的公用工程，2007年3月31日交给发包人为目标；2、x单元，2007年4月30日中交纸型发包人为目标；3、1200HH单元、x单元及承包范围内其他工程2007年5月31日中交给发包人为目标；4、上述1至3的中交日期，由发包人与承包人在2007年2月中旬召开会议根据现场实际情况协商，并自协商之日起3日内确定最终中交日期。四、质量标准。工程质量标准，合某、优良。五、合某价款。不含税金合某总价款为（略）.00元。1、合某价款组成：（1）标准设备2297.38万元（由承包人向发包人提供增值税发票）；（2）非标准设备1471.75万元；（3）材料价款3724.4381万元；（4）安某费用797.3343万元；（5）建筑施工费用4437.7735万元；其他费用71.5万元。2、税金及支付说明：本项目按有关规定所发生的应由承包人向当地缴纳的上述1项中的（2）至（6）项营业税由发包人负责缴纳，发包人向承包人提供完税证明，承包人向发包人提供收款收据后发包人向承包人支付款项。六、组成本合某的文件。包括：1、本合某协议书及本合某附件；2、中标通知书；3、招标文件和投标书及其附件（包含2006年12月1日发给承包人的传真）；4、本合某专用条款；5、本合某通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、双方有关工程的接洽、变更等书面协议或文件视为本合某的组成部分。…八、承包人向发包人承诺按照合某约定进行施工、竣工并在保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合某约定的期限和方式支付合某价款及其他应支付的款项，按招标文件要求及时交付三通一平，办妥各种与开工有关的手续，按约定时间完成设计。

该合某第三部分专用条款约定：…六、合某价款与支付。…26、…竣工验收后拨付至90%，当双方结算后拨付至合某价格的95%；剩余合某价款的5%作为质保金，待一年保修期满后付清（国家规定的保修期长于某年的，按国家规定执行）…。十、违某、索赔和争议。35.2本合某通用条款14.2款约定的违某责任：工期延误一个月以内以每天支付20000元违某金；工期延误超过一个月后，每天支付100000元违某金，最高限额不超过合某价款的5%。

该合某附件四约定了发包人完成各项工作节点计划，明确了发包方应完成的各项前期工作（发包人采某设备到达现场时间，自2006年1月5日至2007年2月30日、土建专业图纸交付时间在2006年12月23日前、安某专业图纸交付时间自2006年12月23日前至2006年12月30日前）。

2006年12月5日，某某建司制作了《某某化学公司水合某及ADCA发泡剂项目商务标书》，该标书在投标附表中载明：HSE管理目标，健康、安某、环保教育率达100%，特殊工种持证上岗率100%，劳保防护用品配备率100%，无事故，杜绝火灾，确保不发生重大设备及人身伤亡事故；达不到HSE管理目标的赔偿金额0.5%。该标书在投标报价说明中载明：本报价不含营业税。该标书承诺的合某工期为171天。

2006年12月21日，某某建司进场施工，施工过程中，由于某某化学公司存在迟延交付图纸、迟延采某材料、多次进行设计变更等行为，客观上影响了某某建司的施工进度。2009年3月31日，某某建司将全部工程施工完毕并交付给某某化学公司使用，工程建设单位、设计单位、监理单位的接收意见为：质量合某，同意交工。2009年12月30日，双方对工程总价款进行结算，作出《某某化学公司2万吨/年水合某及2万吨/年ADCA发泡剂工程结算书》，确定工程结算款总金额为（略）.9元，其中：合某价（略）元，合某内调整35108.67元，变更及签证部分（略）.25元（包括土建经济签证，安某经济签证，300、400、500、600基础变更，其他现场签证）。

截至诉前，某某化学公司已付工程款为（略）.7元，尚欠（略）.2元（其中质保金为（略）.85）未付。2009年12月28日经济签证单显示，因某某化学公司变更原设计，导致某某建司按先前设计购买的610000元材料已退归某某化学公司。2008年6月13日，某某化学公司向税务机关缴纳了营业税45115.87元，城建税3158.11元，教育税附加1353.48元，共计49627.46元。后某某化学公司将该款作为对某某建司的“已付工程款”进行入帐。

2009年9月30日，某某化学公司与重庆市涪陵西山实业有限公司（以下简称西山公司）签订《承揽合某》，约定由西山公司对X单元X台玻璃钢容器设备滤布隔板周边某强维修，合某价13500元。2010年1月19日，某某化学公司与日东化工机械（上海）有限公司（以下简称日东公司）签订《补修SV合某》，约定由日东公司向某某化学公司提供FRP槽补修SV服务，合某价款7200元。2010年3月10日，某某化学公司与日东公司签订《FRP槽增加部分补修合某》，约定由日东公司向某某化学公司提供FRP槽补修服务，合某价款160000元。2010年1月6日，某某化学公司与日东公司签订《现场调查合某》，约定日东公司向某某化学公司提供FRP槽现场调查服务，合某价款8000元。2010年4月2日，某某化学公司与日东公司签订《FRP槽罐补修合某》，约定由日东公司向某某化学公司提供FRP槽补修服务，合某价款39000元。2010年4月9日，某某化学公司与日东公司签订《X单元及T-507FRP储罐修复技术协议》，约定由日东公司对某某化学公司提供FRP槽全面补修服务，合某价款799000元。2010年11月23日、2011年2月22日，某某化学公司两次与成都中复玻璃钢设备有限公司签订《委托加工合某》，约定由成都中复玻璃钢设备有限公司为某某化学公司加工制作玻璃钢贮槽，合某价款分别为280000元、38000元。

另查明：2007年5月22日，某某建司与重庆远奥贸易有限公司签订《某某化学公司2万吨/年水合某及2万吨/年ADCA发泡剂工程彩钢板及门窗合某》，约定由重庆远奥贸易有限公司负责涉案项目所有彩钢板、门窗制造、安某。2007年5月8日，重庆远奥贸易有限公司与重庆鹏程金属材料有限责任公司签订《2万吨/年水合某及2万吨/年ADCA项目屋面瓦和墙外瓦加工安某合某》，将其自某某建司处承接的工程转包给重庆鹏程金属材料有限责任公司。2009年，重庆鹏程金属材料有限责任公司以欠付工程款为由，将重庆远奥贸易有限公司、某某建司、某某化学公司诉至重庆市X区人民法院。该院于2011年8月16日作出（2009）九法民初字第X号民事判决，判决由重庆远奥贸易有限公司支付重庆鹏程金属材料有限责任公司工程款237332.4元及利息，并判决由某某化学公司对上述款项向重庆鹏程金属材料有限责任公司承担连带责任。

以上事实，有双方当事人的陈述，以及双方当事人举示的《建设工程施工部承包合某》及其附件、《某某化学公司水合某及ADCA发泡剂工程项目商务标书》、《某某化学公司2万吨/年水合某及2万吨/年ADCA发泡剂工程结算书》、《工程联络单》、《经济签证单》及附表、《工程签证单》、《工程中间交接证书》、《工程质量评价报告》、《建筑工程消防验收意见书》、《竣工资料移交清单》、《工程交工证书》、《前期工作情况汇报》、《项目进度协调会会议纪要》及答复、《周工作例会纪要》、《备忘录》、《工地例会纪要》、《工程审核报告书》第一册、《单位工程开工报告》，《银行电汇单》及类似凭证、《代收税款凭证》，《承揽合某》、《委托加工合某》及相关付款凭据、（2009）九法民初字第X号《民事判决书》等证据在案佐证。以上证据经开庭举证、质证，双方当事人对证据的真实性、合某均无异议，可以作为认定本案事实的依据。

本院认为，本案争议焦点有以下两部分：

第一、本诉部分。１、某某建司请求的质保金现在是否具备返还的条件。２、某某化学公司支付的税金49627.46元应否认定为本案工程的已付款。３、某某建司主张的材料退库款61万元应否支持。

第二、反诉部分。1、某某建司是否存在工期违某，是否存在HSE管理违某，如果存在，违某金如何计算。2、某某化学公司支付的维修费用应否由某某建司承担。3、某某化学公司主张的九龙坡区法院（2009）九法民初253判决中的23万余元及利息可否在本案中扣除。现分别评述如下：

一、本诉部分。1、质保金的支付条件是否已成就。双方当事人签订的《建设工程施工部承包合某》，系当事人自愿协商签订的，系双方的真实意思表示，合某有效，应对双方当事人产生法律拘束力。该合某第三部分专用条款约定：…竣工验收后拨付至90%，当双方结算后拨付至合某价格的95%，剩余合某价款的5%作为质保金，待一年保修期满后付清（国家规定的保修期长于某年的按国家规定执行）…。可见，双方约定的本案工程的质保期为一年，质保金为合某价的5%，即（略）.85元。本案工程自2009年3月31日交付，至2010年5月诉至本院，已超过了双方约定的一年的质保期，（略）.85元质保金的支付条件已成就。

某某化学公司辩称合某约定有关于“所涉工程质保期长于某年的应按国家规定执行”的约定，整个工程涉及有屋面防水，按国家相关规定应按5年计算质保期，从而认为全部质保金的支付条件尚未成就。本院认为，从双方的合某价款组成来看，本案工程建筑施工价款为4437.7735万元，仅占合某总价款（略）的一小部分；而据双方庭审中的陈述看，该部分建筑工程中涉及屋面防水的部分仅占总建筑工程的很小一部分。现某某化学公司并未举示证据证明涉及屋面防水部分的质保金具体数额，也未能从总质保金中对该部分金额予以区分，故对某某化学公司的该辩解意见不予采某。

2、《建设工程施工部承包合某》第五项合某价款约定：（1）标准设备2297.38万元（由承包人向发包人提供增值税发票）；（2）非标准设备1471.75万元；（3）材料价款3724.4381万元；（4）安某费用797.3343万元；（5）建筑施工费用4437.7735万元；其他费用71.5万元。2、税金及支付说明。本项目按有关规定所发生的应由承包人向当地缴纳的上述1项中的（2）至（6）项营业税由发包人负责缴纳。该约定表明，某某化学公司缴纳的营业税及其附加税49627.476元本应由其承担，不应由某某建司负担。现某某化学公司主张将该款视为已付工程款从应付款总额中扣除，违某了合某约定，对其该辩解，依法不予采某。

3、从双方签订的合某内容来看，某某建司负责自行采某部分设备及零部件。610000元材料退库款，系因某某化学公司更改原设计，导致某某建司按原设计购买的材料无法使用，该部分材料已退至某某化学公司，依据承揽合某的相关法律规定，则该笔材料费理应由某某化学公司承担，且双方已通过经济签证形式确认了该事实，故该款应由某某化学公司返还给某某建司。

综上，某某化学公司还应支付某某建司：1、工程款（略）.2元（工程总价款（略）.9元－已付工程款（略）.7元），其中质保金（略）.85元，自2010年4月1日记付利息；其余部分自2009年12月31日计付利息。2、材料退库款610000元以及自结算次日即2009年12月31日起计付利息。

二、反诉部分。

1、违某金。双方签订的主合某中，并未约定明确的工期，仅对部分工程的中交日期进行了表述，对具体中交日期亦未予明确约定。虽然本案工程实际施工期间长于某某建司投标文件中承诺的171天，但某某建司举示的证据能够证明某某化学公司作为业主方，施工许可文件未及时审批、图纸未按时到位、设计多次变更等情况客观存在。上述因素，客观上也造成了工期的拖延。某某化学公司反诉称工期延误的原因主要（或全部）在某某建司一方，但其并未举示充分的证据证明该主张，故本案不能仅凭实际工期大于某诺工期就认定某某建司存在工期违某。同理，某某化学公司举示的现有证据也不能证明某某建司具体违某HSE管理约定的行为是什么，故其关于某某建司存在HSE违某的主张，亦不能成立。

2、维修费用。某某建司举示的2009年3月31日的工程交工证书证明，工程交工时，建设工程各方均认可涉案工程质量合某。从某某化学公司举示的维修费方面的证据情况来看，维修（调查）合某签订于某修期内（2010年3月31日前）的仅有4笔，其余均产生于某修期后。按工程保修方面的规定和惯例，某某化学公司在发现承包工程存在质量问题后，应及时通知某某建司到场，经双方确定确系施工质量产生的问题后，由某某建司进行维修或由某某建司负责委托其他单位维修。本案中，某某化学公司未举示任何证据证明其在合某的期限内履行了通知义务，也未举示证据证明其维修的工程系某某建司施工质量问题所致，未举证排除可能存在的本案安某工程中投入使用的某某化学公司的若干旧设备自身原因，故对某某建司关于“某某化学公司未履行通知义务、其施工质量不存在问题，不应承担责任”的辩解予以采某，对某某化学公司该部分反诉请求，不予支持。

3、对于某某化学公司因九龙坡区法院判决其对案外人承担连带支付工程款的责任，主张在本案中先行从应付工程款中予以扣除的问题。首先，某某化学公司未举证证明该判决是否已生效；其次，即使该判决已生效，但某某化学公司也并未实际履行付款义务。故其该部分金额不宜纳入本案进行抵扣，在其承担责任后可另行主张。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百二十六条，《最高人民法院关于某事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，《中华人民共和国合某法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十八条、第二百六十九条、第二百八十一条之规定，判决如下：

一、由重庆某某化学有限公司支付中国某某建设公司工程款（略）.2元及按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的资金利息（其中质保金（略）.85元，自2010年4月1日起计付利息；其余部分工程款，自2009年12月31日起计付利息）。

二、由重庆某某化学有限公司支付中国某某建设公司材料退库款610000元以及自2009年12月31日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的资金利息。

上述款项，限于某决生效后三十日内付清。

三、驳回重庆某某化学有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件本诉受理费112445元，反诉受理费81443元，共计193888元，由重庆某某化学有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本一份，上诉于某庆市高级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到重庆市高级人民法院缴纳上诉费，逾期不交或末按规定办理减、免、缓手续的，重庆市高级人民法院将按自动撤回上诉处理。

本判决书发生法律效力后，当事人应自觉履行判决书确定的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算。

审判长贺某某

审判员全某某

人民陪审员易某某

二○一一年十二月五日

书记员洪某