原告北京兰天大诚新型建材有限责任公司（组织机构代码x－1），住所地北京市北京区X镇104国道瀛海段X号。

法定代表人张某甲，总经理。

委托代理人徐某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京兰天大诚新型建材有限责任公司职工，住（略）。

委托代理人张军，北京市昊方律师事务所律师。

被告北京思美特镀膜玻璃厂（组织机构代码x-8），住所地北京市通州区X镇X村委会北50米。

法定代表人张某乙，经理。

委托代理人马国振，北京市德通律师事务所律师。

原告北京兰天大诚新型建材有限责任公司（以下简称兰天公司）与被告北京思美特镀膜玻璃厂（以下简称思美特厂）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员朱庆梅独任审判，公开开庭进行了审理。原告兰天公司的委托代理人张军、徐某某，被告思美特厂法定代表人张某乙及委托代理人马国振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兰天公司诉称：2009年8月11日，原告兰天公司与被告思美特厂签订《玻璃产品购销合同》，约定被告思美特厂为原告兰天公司加工制作中空玻璃、中空钢化玻璃，用于原告兰天公司承揽的沧州市中心医院内诊内科大楼工程，并对规格、数量、单价一一做了约定，玻璃面积约为5200平方米，采购金额约为x元。具体数量以订货单为准，结算数量按照实际加工尺寸为准。合同约定交货时间为30天，X层以上玻璃在8月底完成。合同预付款为20万元，每2000平方米为一结算单位。如迟延交货超过15日时，应支付合同标的额10％的违约金，违约金不足以赔偿实际损失时需另行赔偿。合同签订后，原告兰天公司于2009年8月14日向被告思美特厂支付预付款x元，但被告思美特厂直到2009年9月17日才完成供货2000平方米，已超过约定的供货周期7日。原告兰天公司于2009年9月17日按时支付x元进度款后，被告思美特厂仍不能按合同约定供货，原告兰天公司又于2009年11月3日提前支付了x元材料款。同日，被告思美特厂书面承诺将于收到该笔款项后6天内供完工程所需玻璃，如不能按时完成应承担x元/天的违约金。至2009年11月18日，被告思美特厂仍有509块玻璃（合计269.07平方米）未能交付，原告兰天公司遂向被告思美特厂发出了解除合同通知函，解除了双方签订的《玻璃产品购销合同》。由于被告思美特厂已构成违约，故原告兰天公司请求法院判令被告思美特厂支付合同违约金x元；本案诉讼费由被告思美特厂承担。

被告思美特厂辩称：原告兰天公司与被告思美特厂之间签订的实际是加工承揽合同，原告兰天公司在履行合同的过程中并未按合同约定支付款项，其违约在先。被告思美特厂已经将原告兰天公司支付货款的玻璃全部供应，故不存在原告兰天公司所述的违约行为。此外，原、被告双方签订的合同中仅对被告思美特厂的违约行为作出约定，而没有约定原告兰天公司的违约责任，故该违约责任条款有失公正。而承诺书中约定的是罚金，《中华人民共和国合同法》对罚金并未作出约定，原告兰天公司不能据此主张违约金。请求法院驳回原告兰天公司的诉讼请求。

经审理查明：2009年8月11日，原告兰天公司与被告思美特厂签订了一份《玻璃产品购销合同》，该合同的性质实际为承揽合同，合同约定：被告思美特厂向原告兰天公司沧州市中医院内诊内科大楼工程提供镀膜中空玻璃，镀膜双钢化玻璃等产品；原告兰天公司需加工的玻璃约5200平米，采购金额约x元左右，具体采购数量以原告兰天公司提供的订货单为准（原件或传真件），结算数量按照实际加工尺寸为准；交货时间为按原告兰天公司订货加工的要求时间为30天，X层以上玻璃在8月底完成；付款期限及结算方式为：预付款x元材料款，每2000平方米为一结算单位，支票结算，原告兰天公司付款时被告思美特厂需提供相等金额的17%增值税发票；违约责任：如被告思美特厂不能按合同约定及时交货，迟延交货超过五日时，应向原告兰天公司支付本合同金额3%的违约金，迟延交货超过15日时，应向原告兰天公司支付本合同标的额10%的违约金，迟延交货达到20日以上时，原告兰天公司可单方解除合同，并保留向被告思美特厂提出索赔的权利，因被告思美特厂迟延交货给原告兰天公司造成停产、停工等相关损失时，除承担上述违约金外，违约金不足以赔偿实际损失时原告兰天公司有权要求被告思美特厂另行赔偿，被告思美特厂所交付的产品不符合约定时，原告兰天公司可采取退货、换货、减少价款等方式。

合同签订前，被告思美特厂实际已于2009年7月22日向原告兰天公司供货，实际供货时间为2009年7月22日至2009年11月9日，供货量原告兰天公司主张为5111.34平方米，被告思美特厂主张应为5111.3229米，双方在庭审中明确该数量差异系双方统计过程中原告兰天公司仅计算到小数点后两位，而被告思美特厂计算到小数点后三位所造成，并认可依据对方的计算方法计算的数量。

2009年8月14日，被告思美特厂员工张凯从原告兰天公司处领走一张金额为x元的转账支票，该支票于2009年8月19日入账。2009年9月14日，原告兰天公司给被告思美特厂一张金额为x元的转账支票，未能得到兑现，原告兰天公司于2009年9月17日给付另一张x元的支票，该支票得到兑现。2009年11月13日，被告思美特厂向原告兰天公司出具一份承诺函，该承诺函记载：“如贵公司能及时支付我公司玻璃款，我公司保证在收到x.00元货款后6天内供完该工程的所有玻璃，如因我公司原因未能及时供货，我公司承担x元/天的罚款。如果贵公司拖欠我公司货款，造成工程的一切事宜后果与我公司无关，我公司追究贵公司x.00元的罚款。”该承诺函有被告思美特厂法定代表人张某乙的签字及其所写的“此单材料需于2009年11月9日前供完”。原告兰天公司对该承诺函予以确认。该承诺书出具的当日，即2009年11月3日，原告兰天公司给付被告思美特厂一张x元的转账支票，被告思美特厂继续向原告兰天公司供货至2009年11月9日。至此，原告兰天公司共给付被告思美特厂货款x元，被告思美特厂称其已供完原告兰天公司提供货款的所有玻璃，但就合同约定的沧州市中医院内诊内科大楼工程的玻璃约有x余元的玻璃未供完。

另查明，2009年11月18日，原告兰天公司向被告思美特厂发去一份解除合同通知函，提出单方解除合同并要求被告思美特厂支付违约金，被告思美特厂认可收到该通知函。庭审中，原告兰天公司称因被告思美特厂未向其供完工程所需的玻璃，只得从其他厂家订购，花费约x元，同时被告思美特厂的违约造成原告兰天公司工期延误，未按照该工程的总包施工单位中铁建工集团沧州市中心医院项目部队工程节点的要求而将被罚款，并向本院提交了一份总包施工单位于2009年9月17日出具的协议、2009年10月13日出具的通知。被告思美特厂对该两份证据的真实性不认可。同时原告兰天公司称因工程未结算，截止目前为止工程款尚未被总包方扣除。

再查明，原告兰天公司主张的违约金包括两部分，一部分系依据2009年8月11日《玻璃产品购销合同》的约定，认为被告思美特厂的迟延交货超过20天，故应当给付以合同总金额乘以10%即x元的违约金；另一部分为根据承诺函的约定，被告思美特厂未在2009年11月9日前交付工程所需的所有玻璃，应当按每日x元的标准计算违约金，截至原告兰天公司2009年11月18日单方解除合同，原告兰天公司主张8天的违约金共计x元。

上述事实，有购销合同、订货单、发货单、增值税发票、解除通知函、支票领用登记表、银行进账单等及双方当事人当庭陈述在案佐证。

本院认为：原告兰天公司与被告思美特厂签订的玻璃产品购销合同系双方当事人真实意思的表示，未违反法律法规，合法有效。合同对履约的时间、违约责任等作出明确约定，双方当事人均应依据合同履行相应的义务，但在合同的履行过程中，被告思美特厂向原告兰天公司出具了一份承诺函，且原告兰天公司予以接受，该承诺函在原合同的基础上具体约定了原、被告双方的义务，应当视为双方当事人就合同的履行达成了新的合意，该承诺函约定原告兰天公司有付款x元的义务，被告思美特厂则应当在收到货款后6天内供应完沧州市中医院内诊内科大楼工程所需的所有玻璃，该承诺函已实际对2009年8月11日签订的合同约定的交货及付款时间进行了变更，故原告兰天公司依据2009年8月11日合同约定要求被告思美特厂承担违约责任的诉讼请求本院不予支持；依据承诺函，双方当事人应当就该承诺函的约定完全履行相应的义务，而在原告兰天公司于2009年11月3日支付x元货款后被告思美特厂未能在2009年11月9日前提供原告兰天公司沧州市中医院内诊内科大楼工程所需的所有玻璃，其行为已构成违约，故原告兰天公司有权依据该承诺函要求被告思美特厂支付相应的违约金，根据该承诺函的约定被告思美特厂迟延供货每日应支付x元罚金，该“罚金”实为对违约金的约定，被告思美特厂提出该约定有失公平，明显过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的相关规定，本院以原告兰天公司的实际损失为基础，结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及予以利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，将原告兰天公司主张的该部分违约金x元酌定调整为x元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：

一、被告北京思美特镀膜玻璃厂给付原告北京兰天大诚新型建材有限责任公司违约金四万元（于本判决生效之日起十日内履行）；

二、驳回原告北京兰天大诚新型建材有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费二千二百五十八元，由原告北京兰天大诚新型建材有限责任公司负担一千六百五十八元（已交纳），被告北京思美特镀膜玻璃厂负担六百元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

代理审判员朱庆梅

二○一○年三月十二日

书记员周明明