上诉人（原审原告）雷某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人曹某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10—X层。

法定代表人张某，副主任。

委托代理人钟某，该专利复审委员会审查员。

委托代理人何某某，该专利复审委员会审查员。

原审第三人山东东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县X街X号。

法定代表人李某，董事长。

委托代理人刘某，男，汉族，X年X月X日出生，山东东阿阿胶股份有限公司员工，住（略）。

委托代理人徐某某，男，汉族，X年X月X日出生，山东东阿阿胶股份有限公司员工，住（略）。

上诉人雷某因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年4月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

本案涉及国家知识产权局于2009年4月15日授权公告的名称为“包装盒（阿府阿胶浆）”的第（略）.X号外观设计专利（简称本专利），申请日为2008年3月17日，专利权人为雷某。2009年9月21日，山东东阿阿胶股份有限公司（简称东阿阿胶公司）以本专利不符合2001年7月1日施行的《中华人民共和国专利法》（简称2001年《专利法》）第二十三条的规定为由，向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出无效宣告请求。2010年4月29日，专利复审委员会作出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），宣告本专利权全部无效。雷某不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：本专利申请日为2008年3月17日，应当适用修改前的专利法和专利法实施细则，即2001年《专利法》和2002年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称2002年《专利法实施细则》）。

2001年《专利法》第四十五条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何某位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。该规定并未限定申请专利无效的期限，雷某主张某阿阿胶公司的专利无效宣告请求超期没有法律依据，不予支持。

2001年《专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。2002年《专利法实施细则》第六十五条第三款规定，以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。

雷某主张某据2002年《专利法实施细则》第六十五条第三款规定，专利复审委员会不应受理东阿阿胶公司的专利无效宣告请求审查决定。但是，2002年《专利法实施细则》第六十五条第三款所谓“在先取得的合法权利”不包括在先公开的外观设计，否则2001年《专利法》第二十三条后某句与该条前半句内容重复，显然不符合立法本意。东阿阿胶公司系以本专利与在先公开的外观设计相近似为由提出专利无效宣告请求，不适用2002年《专利法实施细则》第六十五条第三款规定，专利复审委员会予以受理，并无不妥，应予确认。

本专利与第ZL（略）.X号外观设计专利（简称在先设计）对比，均为扁形长方体的包装盒，其整体形状、构图和背景色均构成近似。两者的雕花图案均不太清晰，且与背景色接近，不易为一般消费者区分；本专利中的文字部分已被涂划掉，文字内容并非该专利保护范围，仅保护其文字颜色和字体位置，其字体位置与在先设计相近似；商标在外观设计专利中仅作为图案考虑，因此两者商标的不同属于某小的差别，两者后某上的长方形框的颜色的不同属于某微差别，均不容易引起一般消费者注意。因此，本专利与在先设计应认定为相近似的外观设计。专利复审委员会认定本专利不符合2001年《专利法》第二十三条的规定，结论正确，应予确认。

综上，第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会第X号决定。

雷某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销专利复审委员会第X号决定。其主要上诉理由是：一、原审判决认定“本专利与在先设计对比，构图和背景色均构成近似”，属于某定事实不清。二、原审判决以“在先取得的合法权利”不包括在先公开的外观设计为由否定上诉人的主张，属于某用法律不当。

专利复审委员会、东阿阿胶公司服从原审判决。

本院经审理查明：本专利申请日为2008年3月17日，专利权人为雷某。本专利授权图片包括主视图、后某、左视图、右视图、俯视图和仰视图，摘要记载“请求保护的外观设计包含色彩”。本专利包装盒的整体形状为扁长方体。本专利各视图均以金黄色为背景色。主视图的上下方均有中央部分有V形缺口的圆弧面雕花图案。主视图的中央为被涂划掉的文字，左上角为被涂划掉的红色商标，此外还有若干较小的被涂划掉的说明性文字；后某上下方也有圆弧面雕花图案，但圆弧面的顶部均被居中的红色倒圆角长方形框遮挡，上述长方形框内有若干被涂划掉的说明性文字和条形码；本专利的左右视图均以云彩状雕花图案为背景，居中为被涂划掉的红色文字；本专利的俯视图和仰视图均以圆环形雕花图案为背景，居中为被涂划掉的红色文字（见附图）。

在先设计的授权公告日为2003年10月15日。在先设计电子公告文本中的图片亦为彩色，授权图片包括主视图、后某、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图，在先设计包装盒的整体形状为扁长方体。在先设计各视图均以金黄色为背景色。主视图的上下方均有近似圆环面形雕花图案，主视图的中央为横向排列的“复方阿胶浆”五个大字，左上角有红色图形商标和黑色的“东阿阿胶”四字，此外还有若干较小的被涂划掉的说明性文字；后某上下方也有圆弧面雕花图案，但圆弧面的顶部均被居中的橙色倒圆角长方形框遮挡，上述长方形框内有若干被涂划掉的说明性文字和条形码，长方形框的上方有暗红色的“复方阿胶浆”五个大字；在先设计的左右视图均以雕花图案为背景，居中为红色的图形商标和四个黑色的“东阿阿胶”印刷体大字；在先设计的俯视图和仰视图均以圆环形雕花图案为背景，居中为“复方阿胶浆”五个暗红色大字，一侧有红色的图形商标和四个黑色的“东阿阿胶”印刷体大字（见附图）。

2009年9月21日，东阿阿胶公司以本专利不符合2001年《专利法》第二十三条的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求。

2010年3月9日，专利复审委员会进行口头审理，并于2010年4月29日作出第X号决定。该决定认定：一、东阿阿胶公司提交的附件3是ZL（略）.X号中国外观设计（即在先设计）专利证书复印件；附件4是该外观设计专利电子公告文本打印件，附件5是该外观设计专利的彩色照片7张。雷某对上述附件的真实性没有异议。在先设计的公开日为2003年10月15日，早于某专利的申请日，构成在本专利申请日前公开发表的外观设计，可用以评述本专利是否符合2001年《专利法》第二十三条的规定。二、本专利与在先设计相近似，本专利不符合2001年《专利法》第二十三条的规定。基于某述理由，专利复审委员会作出第X号决定，宣告本专利权全部无效。

雷某不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销第X号决定。其理由是：本专利与在先设计不相近似。二者图案显著不同，本专利主视图上下方均有中央部分有V型缺口的古钱币图案，有隶书的“阿胶浆”名称，上方为黑体“中国阿胶之乡”。在先设计主视图图案为上下两个半圆形古玉，有行书体“复方阿胶浆”名称。在色彩上，本专利为浅橙色，在先设计主视图为金黄色。二者主视图图形、色彩组合视觉效果上区别明显，不相近似。由于某品摆放图案、色彩设计视觉效果重点在主视图上，主视图的明显不同，就能确定本专利和在先设计不相近似，且本专利的其他视图也与在先设计有显著区别。

在本案原审开庭审理过程中，雷某主张：专利复审委员会适用法律错误、程序不当。根据2002年《专利法实施细则》第六十五条第三款的规定，东阿阿胶公司提出无效的时间应是本专利授权公告后某个月内，而本案中，本专利授权公告日为2009年4月15日，东阿阿胶公司于2009年9月21日才提出无效宣告请求，故东阿阿胶公司的无效申请不应被受理。

上述事实有本专利授权公告文本、在先设计电子公告文本以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：本专利申请日为2008年3月17日，参照国家知识产权局2009年9月29日公布的《施行修改后某专利法的过渡办法》第二条以及2010年1月21日公布的《施行修改后某专利法实施细则的过渡办法》第二条的规定，本案应当适用2001年《专利法》和2002年《专利法实施细则》。

2001年《专利法》第四十五条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何某位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。2001年《专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。在本案中，无效宣告请求人东阿阿胶公司提起无效的理由是本专利与在本专利申请日前公开发表和公开使用过的外观设计相近似。根据上述规定，专利复审委员会对东阿阿胶公司所提无效宣告请求予以受理并审理，并无不当。

根据2001年《专利法》及2002年《专利法实施细则》的有关规定，请求人提出专利无效并无期限限制；2002年《专利法实施细则》第六十五条第三款涉及的是授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突的无效理由，其中“在先取得的合法权利”并不包括在先公开的外观设计，否则2001年《专利法》第二十三条后某句与该条前半句内容重复，显然不符合立法本意。而本案的焦点问题是本专利与在先设计是否相近似，并不涉及2002年《专利法实施细则》第六十五条第三款的法律适用问题。因此，雷某关于某审法院适用法律错误的相关上诉主张某乏法律依据，本院不予支持。

将本专利与在先设计相比，二者均为扁形长方体的包装盒，其整体形状、构图和背景色均构成近似；二者的雕花图案均不太清晰，且与背景色接近，不易为一般消费者区分；就文字部分的设计而言，本专利中的文字部分已被涂划掉，文字内容并非该专利保护范围，仅保护其文字颜色和字体位置，其字体位置与在先设计相近似。就二者区别而言，一是商标不同，二是后某上的长方形框的颜色不同。但是，商标在外观设计专利中仅作为图案考虑，二者商标的不同属于某小的差别；后某上的长方形框的颜色差异属于某微差别，上述区别均不容易引起一般消费者的注意，不能给产品的整体视觉效果带来显著的影响。因此，本专利与在先设计应认定为相近似的外观设计。原审法院和专利复审委员会认定本专利不符合2001年《专利法》第二十三条的规定，并无不当，本院予以维持。雷某关于某专利与在先设计不构成近似的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，原审判决和第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。雷某的上诉请求和理由没有事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由雷某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由雷某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员张某梅

代理审判员钟某

二○一一年八月四日

书记员王颖慧

本专利附图、在先设计附图