上诉人（原审被告、反诉原告）：刘某乙，又名刘X，男，1980年出生，汉族。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：张某，男，1969年出生，汉族。

委托代理人：刘某乙岭，舞阳县X乡法律服务所法律工作者。

原审被告：高某，男，42岁，汉族。

上诉人刘某乙因与被上诉人张某、原审被告高某建设工程合同纠纷一案，不服舞阳县人民法院（2011）舞民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人刘某乙、被上诉人张某的委托代理人刘某乙岭到庭参加诉讼。原审被告高某经本院依法传唤无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年3月9日，原告张某与被告刘某乙签订永银化工厂倒班宿舍楼B栋所有的水、电、暖、消防清工建设施工协议书，协议约定主要内容为：甲方张某，乙方刘某乙，项目名称：永银化工厂倒班宿舍楼B栋所有的水、电、暖、消防清工承包给乙方。建筑面积6328平方米，承包价格18元每平方米。1、付款方式：工人进场后给付3000元生活费，完成40%付20%工程款，交工后付总工程款的95%，余款半年后付清。2、乙方必须按照图纸施工，否则乙方负全部责任。3、安全负责由乙方完全负责。4、甲方必须保证工程进度的用料，否则误工所发生的费用由甲方负责。5、工程交付时间5月20日。以上协议由双方共同达成，如有违约付给对方违约金2万元。协议未尽事宜双方共同协商。时间2011年3月9日。合同签订后，被告刘某乙开始施工，原告分别于2011年3月15向被告刘某乙支付工程款5000元、2011年4月7日向赵振支付工程款3000元、2011年4月8日向被告刘某乙支付工程款12000元、2011年4月26日向被告刘某乙支付工程款12300元、2011年5月3日向被告刘某乙支付工程款22000元、2011年5月7日向被告高某支付工程款2000元、2011年5月11日原告通过银行转账向被告刘某乙支付工程款20000元、2011年5月18日向被告高某支付工程款3000元，以上合计79300元。另查明被告刘某乙共完成约定工程量为80%，按原告与被告刘某乙的约定，被告刘某乙应得工程款为6328平方米×18元/每平米×80%=91123.2元。又查明高某、赵振均系被告刘某乙的工人。再查明，2011年4月16日建设单位、监理单位、施工单位以联系单的形式致河南永银化工实业有限公司和河南中豫建设监理有限公司，内容是对河南永银化工倒班宿舍楼增加工程量。本案中被告刘某乙在增加工程量后继续施工，2011年5月中旬被告刘某乙离开工地，停止施工。2011年5月27日原告与被告高某签订河南永银化工倒班宿舍楼剩余水、电、暖工程协议，约定剩余工程总造价35000元，2011年5月28日被告高某收到原告支付的工程款35000元。之后被告高某未全部如约完成工程，庭审中原告向本院提供证人侯炎海到庭作证，证明被告高某未完成工程量造价为8000元。在庭审过程中，原告为证明自己的主张，向本院提供了协议书两份，收条八份，转帐清单一份，录音材料及录音书写清单各两份，证人侯炎海的证人证言等证据予以证明。被告针对自己的辩解以及反诉向本院提供了增加工程量联系单一份以及证人苏备战的证人证言。

原审法院认为:首先根据原告与二被告签订的协议，二被告均是对同一工程进行施工，同样是在该项工程施工中发生争议，因此，本案本院合并审理，并无不当。另根据原、被告双方的约定，双方是对河南永银化工实业有限公司的零星工程签订的施工协议，该协议是双方真实意思表示，系有效协议，其双方应按照协议的约定履行义务。2011年3月9日原告与被告刘某乙签订合同后，被告刘某乙开始施工，原告如约向被告刘某乙支付工程款。2011年4月16日河南永银化工实业有限公司和监理单位以及施工单位作出增加工程量联系单。庭审中被告刘某乙对增加工程量联系单认可。由于被告刘某乙在明知道增加工程量后仍继续施工，说明其对增加工程量予以认可。因此，被告刘某乙施工至2011年5月中旬停止施工，违反了协议的约定，原告按照协议的约定请求被告刘某乙向原告支付违约金20000元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告请求被告高某返还多领取的工程款8000元，由于被告高某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对原告提供证据的真实性以及所陈述的诉讼理由进行质证的权利。因此，本院对原告提供的证据予以确认，被告高某多领取工程款8000元，没有法律依据，应当予以返还。关于被告刘某乙反诉原告应向其支付剩余工程款10000元的反诉请求，根据庭审查明，原告与被告刘某乙对被告刘某乙完成协议约定的工程量的80%，均予以认可。因此，按照协议约定，原告应向被告刘某乙支付的工程款为6328平方米×18元每平方米×80%=91123.2元。由于原告只向被告刘某乙支付工程款79300元，剩余91123.2元-79300元=11823元未向被告刘某乙支付，被告刘某乙反诉请求原告支付剩余工程款10000元，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：被告刘某乙于本判决书生效后十日内向原告张某支付违约金20000元；被告高某于本判决生效后十日内返还原告张某工程款8000元；原告张某于本判决生效后十日内向被告刘某乙支付工程款10000元。案件受理费500元，被告刘某乙负担350元，被告高某负担150元；反诉费50元，由原告张某负担。

上诉人刘某乙不服原判，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，证据不足。事实是被上诉人在施工过程中更改原合同，增加工程量，上诉人要求增加工程款，被上诉人不同意。被上诉人不让上诉人停工，说如果停工造成损失就让上诉人承担，不得已上诉人才一边协商一边继续施工。一审认为上诉人继续施工就是对被上诉人增加工程量的认可，据此认为上诉人停工违约时错误的。另外，一审违背法定程序，高某的不当得利，我的是建设工程合同纠纷，法律关系不同，不应合并审理。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求，全部诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人张某辩称：上诉人的上诉缺乏事实根据和法律依据，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告高某未出庭，未答辩。

本院审理查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人张某针对上诉人刘某乙以及原审被告高某的起诉是否可以合并审理二、上诉人刘某乙是否构成违约针对焦点一，因刘某乙与高某均是对永银化工厂倒班宿舍楼工程进行施工，同样是在该项工程施工中发生争议，且上诉人在庭审中承认高某系自己的人，只是在刘某乙离开工地后被上诉人才与高某签订的合同继续剩下的工程，因此，将张某针对上诉人刘某乙以及原审被告高某的起诉合并审理有利于查明案情，减轻当事人诉累，提高某讼效率，一审处理并无不妥。针对焦点二，上诉人刘某乙称自己在知道增加工程量后提出了异议，要求增加工程款，被上诉人不同意，并且被上诉人说如果停工造成损失就让上诉人承担，不得已才一边协商一边继续施工的，该事实被上诉人不认可，上诉人也无证据予以证明。但可以确定的事实是，上诉人在知道增加工程量后继续进行了施工，2011年5月中旬停止施工。本院认为，上诉人的行为违反了双方协议的约定，构成违约。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费500元，由上诉人刘某乙负担。

本判决为终审判决。

审判长崔喜庆

审判员张某丽

审判员吴增光

二0一二年三月六日

书记员张某辉