上诉人（一审被告）开封市江南房地产开发有限公司。

法定代表人陈某。

委托代理人陆中相，江苏金正平律师事务所律师。代理权限系特别授权。

委托代理人朱某某，该公司行政部经理。代理权限系特别授权。

被上诉人（一审原告）赵某，男，1949年生。

委托代理人李向东，河南典策律师事务所律师。代理权限系特别授权。

上诉人开封市江南房地产开发有限公司（以下简称江南房产公司）因与被上诉人赵某房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服鼓楼区人民法院（2011）鼓民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现该案已审理终结。

一审查明，2007年1月19日，江南房产公司与赵某签订房屋拆迁安置补偿协议，协议约定江南房产公司将赵某位于开封市X区X街X号，面积为60.9平方米的房屋拆除，待江南房产公司进行房产开发后在原地为赵某安置在鼓楼区卧龙家园X号楼底层X号面积为38.04平方米的营业房，产权归赵某所有。安置房价款为157866元，一次性交清优惠15％即优惠23679.90元，被拆迁房屋货币补偿金额为128700.80元，赵某已按照约定在二项款项冲抵后交清了房屋差价款5485.30元。合同还约定，双方自协议签订之日起3日内，赵某将房屋腾空后交予江南房产公司。双方约定过渡期为24个月，自2007年1月19日至2009年1月19日止。协议签订后，赵某按协议约定进行了搬迁，履行了协议约定的义务。江南房产公司在完成项目开发后以原来的开发规划(包括卧龙家园X号商住楼在内)已经变更为“大润发”商场为由，拒绝履行向赵某交付安置房屋的义务，双方由此引起纠纷，赵某诉至本院。一审诉讼期间，赵某变更诉讼请求为要求江南房产公司安置与原协议约定位置相同的房屋，即现“大润发”商场一层X号、X号营业房两处。一审另查明，江南房产公司原为赵某安置的卧龙家园X号楼底层X号营业房位于西蔡河湾街路北，与赵某现要求江南房产公司为其安置的“大润发”商场一层X号、X号营业房位置相近、面积相近。X号、X号营业房的建筑面积分别为22.54平方米、20.64平方米，两房均位于西蔡湾街路北。

一审认为，合同自签订之日起成立，依法成立的合同应受到法律的保护，合同双方必须按照合同的约定来履行各自的义务。本案中赵某已经依照合同约定履行了全部义务，江南房产公司以其所开发房地产项目规划已变更为由，拒绝履行双方所签订的拆迁安置协议的理由不能成立。因该规划变更是江南房产公司单方的主动行为，是其内部行为的调整，并不能影响原协议的履行。江南房产公司辩称由于规划变更导致建筑成本上升因此不能履行合同的辩称不能成立，因为江南房产公司对由于规划的变更导致建筑成本的上升是清楚的，在江南房产公司对此十分清楚的情况下却没有与赵某进行沟通，更没有明确告知并征求赵某的意见，且该项目规划变更后整体收益也由江南房产公司享有，故由此造成的后果应该由江南房产公司承担。此外江南房产公司所称其开发的房屋已经按照开封市政府招商引资的决定整体出租给大润发商场，因此无法履行的理由亦不能成立。大润发商场承租的为二、三层楼房，对于一层营业房和四层楼房，政府相关部门的批文是允许江南房产公司向外出售，因此赵某要求江南房产公司履行交付义务的房产系江南房产公司具有完整产权的房产，并不影响江南房产公司依照双方协议履行交付义务。综上所述，江南房产公司庭审中所提出的辩解均不能成为其拒绝履行合同的法定理由，在赵某坚决要求江南房产公司履行合同的情况下，江南房产公司应该依照约定履行自己的义务。因江南房产公司变更了规划，其在原合同中约定的房屋号码已经不存在，赵某要求江南房产公司在原约定相近的地点交付108、X室营业房的请求应得到支持。因双方合同约定的安置房面积为38.04平方米，而X室面积为20.64平方米、X室面积为22.54平方米，两室的面积之和共计为43.18平方米，对于按照合同约定多出的5.14平方米处理，根据最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，面积误差比绝对值超出3％，买受人继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内(含3％)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。根据该项规定，赵某应支付面积误差比在3％以内(含3％)部分的房价款即1.14平方米的价款于江南房产公司，下余4平方米房价款由江南房产公司自行承担，所有权归赵某。关于房价款具体数额问题，因现有“大润发”商场一层108、109房屋系纯商业用房，其结构性质、造价均明显优于原协议约定之房屋，故本院以江南房产公司现销售价36600元／平方米予以支持差价款。一审法院依据相关法律规定判决：一、一审判决生效后10日内江南房产公司将其开发的大润发商场一层X号、X号两室营业房(西蔡河湾街路北大润发商场汽车入口处自西向东查第七、八间，建筑面积分别为22.54平方米、20.64平方米)交付给赵某，并协助赵某办理产权登记手续。二、一审判决生效后10日内赵某给付江南房产公司房屋差价款41724(1.x)元。案件受理费2200元，保全费5000元由开封市江南房地产开发有限公司负担。

江南房产公司上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一是卧龙家园规划变更是鼓楼区政府行政决定，不是开发商的自行变更，责任不全在江南房产公司。二是被上诉人所要求的108、109的两室，与安置协议中约定安置房位置不同，108、109只是商场自已划分的代号，也属于大润发商场，且现在产权还未办妥，工程还没有验收，一审判决上诉人交付108、109两室显属不当。三是一层商铺是采用整体经营模式，如108、109两块单独分离出去，对整个商场的配套设施的安装都将带来影响。四是一审计算房价有误，108、109两室系商业用房，成本与双方安置补偿协议中的房屋成本相比，差距较大，被上诉人应补足差价。综上，请求二审法院重新查证，维护上诉人的合法权益。

赵某辩称，上诉人与被上诉人签订有安置补偿协议，该协议依法成立生效，合同双方应履行。上诉人称变更规划是政府行为，责任应由政府承担与事实不符，上诉人提供的证据恰好证明变更规划是上诉人真实意思表示，上诉人应对擅自变更行为负责。对上诉人所称108、109两室，只是划分的代号，且现在产权还未办妥，工程还没有验收，商铺是采用整体经营模式，无法交付，不是其不交付房屋的理由。在一审中，上诉人也认可被上诉方提供的江南房产公司售一层商铺的价目表，足以证明江南房产公司有商铺的出售权。现上诉人能履行合同而不履行，实际上是由于大润发的入住，导致价格上涨，为获得更大利益，而采取违约的方式侵害被上诉人的合法权益。上诉人违约在先，对上诉人单方变更规划，成本升高，上诉人是明知的，且事前又未与被上诉人协商，对此成本增加部分被上诉人不予认可。综上，一审判决正确，请求二审法院依法维持。

经本院审理查明的事实与一审查明的基本事实相同。

本院认为，江南房产公司与赵某签订有安置补偿协议，该协议依法成立生效，双方应按合同约定来履行各自的义务。江南房产公司诉称卧龙家园规划的变更是政府行为，其不应承担全部责任。从证明材料上看，政府变更规划是经过上诉人江南房产公司同意的，对此诉求，不予支持。一审中，上诉人江南房产公司认可了被上诉人赵某提供的江南房产公司售一层商铺的价目表及商品房预售许可证，已证明上诉人江南房产公司对外出售商铺。从双方提供的图纸上，108、109两室不论从地理位置还是建筑面积都与双方协议中约定的安置房相近，被上诉人赵某要求上诉人江南房产公司履行合同，交付108、109两室并无不当。上诉人诉称108、109两室，只是划分的代号，与安置协议约定的安置房位置不同，商铺是采用整体经营模式，把108、109两室单独分离出去，将影响商场经营，且现在产权还未办妥，工程还没有验收，无法交付房屋的理由不成立，不予支持。卧龙家园规划的变更，导致现商场建造成本较协议约定房屋的建造成本要高，但由于上诉人江南房产公司变更规划前，并未通知被上诉人赵某，对成本提高部分也未与被上诉人赵某签订补充协议，现上诉人江南房产公司要求被上诉人赵某承担建造成本差价部分，于法无据，不予支持。综上，一审认定事实清楚，证据充分，判决正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2200元由开封市江南房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈某胜

代理审判员胡云鹏

代理审判员李新广

二0一二年二月二十三日

书记员雷松霖