重庆市第一中级人民法院
民事判决书
（2011）渝一中法民终字第X号
上诉人（原审原告）XX有限公司，。
法定代表人曹XX，董事长。
委托代理人赵X。
被上诉人（原审被告）颜XX，。
委托代理人牟XX。
被上诉人（原审被告）田XX，。
委托代理人田X。
被上诉人（原审被告）贺X，。
上诉人XX有限公司(以下简称：XX有限公司)与被上诉人颜XX、田XX、贺X债权纠纷一案，重庆市X区人民法院于2010年11月26日作出(2010)渝北法民初字第X号民事判决，XX有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员蔺莉担任审判长，与代理审判员蔡涛、刘某梅组成合议庭，并由蔺莉主审，于2011年7月25日对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年9月30日，以重庆裕达房地产开发有限公司为甲方，XX有限公司为乙方，颜XX为乙方代表人，签订了建设工程施工合同。合同约定，甲方将位于长寿区黄桷湾平湖路六号“金凤新城”B区地下车库发包给乙方，建筑面积约4800平方米，预计金额350万元，完工时间为2007年12月25日，承包方式为审定预算包干，按实结算。本工程以审定的施工图预算包干形式，设计变更及签证单增加的工程量，需现场代表和监理工程师签字认可后经指挥部审核方可进行结算。合同还对工程价款结算依据、工程款支付办法、违约责任等其他权利义务进行了约定。2007年12月14日，颜XX作为项目责任人与XX有限公司签订了项目部工程目标管理责任书，双方约定，管理责任期限为自开工之日至工程竣工验收合格、交付使用、结清尾款、无其他遗留问题且保修期满之日止。责任人在项目施工过程中代表公司享有权利、履行义务，因此《施工合同》、《分包合同》中由公司承担的责任理应由责任人承担，公司对外负责，责任人对公司负责。所发生的经营业务开支，必须取得合法有效凭证，杜绝白条报销；工程施工过程中形成的一切债权、债务，责任人必须负责及时清收、偿某，做到工完料尽债务清。营业税、城市维护建设税、教育费附加和目标利润，公司按当月工程结算收入某6％预提，按照国家政策规定需要交纳的其他税费，由责任人负责缴纳。工程成本按工程价款收入某额的90％内控制使用；责任人以实际发生工程成本的合法有效凭证交集团公司计划财务部依法核算，据实列支成本，亏损自负，盈利自留，并承担盈利部分的所得税。
2007年11月15日，以XX有限公司所有的XX有限公司长寿金凤新城项目部为甲方，重庆市X区吉华建材有限公司(以下简称吉华建材公司)为乙方，签订了钢材供销协议，颜XX、贺X、田XX作为甲方代表签字，并加盖项目部印章。协议约定，甲方将长寿金凤新城车库的建筑钢材交给乙方独家配送完成，全垫资代吊运费。协议还对垫资时间、钢材质量、计量方式、钢材单价等进行了约定。后因钢材余款支付发生纠纷，吉华建材公司起诉至重庆市X区人民法院，要求XX有限公司支付钢材款（略）元及从2009年4月1日起每吨每月加价120元计算的违约金24l71元至付清时止，重庆市X区人民法院作出(2009)渝北法民初字第X号民事判决书，判决XX有限公司在判决生效之日起十日内支付吉华建材公司货款（略）元，并支付从2009年4月1日起按每月24171元计算至判决生效时止的违约金。2010年2月2日重庆市X区人民法院作出(2010)渝北法民执字第X号执行通知书，指定XX有限公司在2010年2月9目前自动履行(2009)渝北法民初字第X号民事判决书确定的义务（略）.30元，逾期不履行，将强制执行。
XX有限公司在一审中诉称，2007年12月14日，XX有限公司与颜XX签订《项目部工程目标管理责任书》，约定责任人为颜XX，工程名称为“金凤新城”B区地下车库工程，工程造价350万元，管理责任期限为开工之日至工程竣工验收合格、交付使用、结清尾款、无其他遗留问题且保修期满之日止，根据第八条约定，(四)工程过程中形成的一切债权、债务，责任人必须负责及时清收、偿某、做到工完料尽债务清。(六)责任人亏损自负，盈利自留、并承担盈利部分的所得税。颜XX应承担施工过程中的债务，而颜XX在施工过程中，又与田XX、贺X合伙承包，因此，三人应共同承担工程债务。XX有限公司现为该工程支付了（略）元的贷款及利息，法院在执行中划拨了（略）.30元，协商无果，现XX有限公司要求：1、判令颜XX支付XX有限公司款项（略）.30元；2、判令田XX、贺X对以上款项承担连带责任；3、诉讼费、保全费由颜XX、田XX、贺X依法承担。
田XX在一审中辩称，1、田XX并非涉案项目的责任人，也不是合伙人，只是普通人员；2、田XX也未提供任何担保，在情况说明上签字是对发生合同之外的责任才承担责任，并非任何责任都承担；3、责任书权利义务不平等，只约定了义务，没有权利是无效的。综上，责任书约定无效，田XX不应承担连带责任。
颜XX、贺X未提出答辩意见。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”XX有限公司所有的XX有限公司长寿金凤新城项目部与重庆市X区吉华建材有限公司签订的《钢材供销协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”XX有限公司与颜XX签订了《项目部工程目标管理责任书》，约定由责任人清收、偿某工程施工过程中形成的一切债权、债务；责任人以实际发生工程成本的合法有效凭证交集团公司计划财务部依法核算，据实列支成本，亏损自负，盈利自留，并承担盈利部分的所得税。根据约定，颜XX并非以工资的形式领取报酬，而是亏损自负、盈利自留。可见，XX有限公司和颜XX以签订《项目部工程目标管理责任书》的形式，将没有施工资质的颜XX变相作为具有施工资质企业的内部承包单位，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，应当认定无效，故XX有限公司与颜XX签订的《项目部工程目标管理责任书》应属无效。
《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中，XX有限公司与颜XX签订的《项目部工程目标管理责任书》约定工程施工中形成的一切债权、债务，责任人必须负责及时清收、偿某，做到工完料尽债务清。颜XX借用XX有限公司的名义承揽工程，作为实际施工人，应对施工过程中产生的债权债务承担责任。XX有限公司因吉华建材公司诉其买卖合同纠纷一案中被该院判决后执行（略）.30元，属于颜XX在该工程项目建设中因购买钢材产生的债务，该笔费用理应由作为实际施工人的颜XX承担。现XX有限公司代为承担后有权向颜XX主张返还。故该院对XX有限公司要求颜XX支付XX有限公司款项（略）.30元的诉讼请求予以支持。
《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入某、退伙、合伙终止等事项，订立书面合伙协议。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，XX有限公司未能举示颜XX、田XX、贺X之间存在合伙关系的充分证据，故不能认定三人系合伙关系。项目部工程目标管理责任书的主体是XX有限公司和颜XX，田XX、贺X并非签订责任书的相对方，根据合同的相对性，XX有限公司无权要求田XX、贺X承担责任。故田XX、贺X不应对涉案款项与颜XX承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十条规定、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、颜XX于本判决生效后10日内给付XX有限公司（略）.30元；二、驳回XX有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19020元、保全费5000元，合计24020元，由颜XX负担。
XX有限公司不服该判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：1、一审法院不能认定颜XX、田XX、贺X是合伙关系的结论，属重大事实认定错误。首先，一审法院在证据的采信上存在重大错误，明显偏袒田XX、贺X，体现在：一审法院认为，田XX对XX有限公司举示的证据4、5、6、7的真实性虽无异议，因系复印件，且颜XX、贺X未到庭发表质证意见，该院不予确认。但该证据4、5、6、7不是复印件，证据4、5、6上加盖了一审法院的档案材料专用章鲜章，证据7，贺X亲笔署名原件复印；根据《证据规则》的规定，既然田XX对所有证据的真实性均无异议，就应当认定这些证据对田XX有效，而颜XX、贺X未出庭质证，应自行承担不利的法律后果，从公正的立场出发，应当认定对颜XX、贺X有效。其次，一审法院在案件重大事实的认定上，有意偏袒田XX，对XX有限公司提交的关于田XX作为合伙人出资的证据，在一审法院因为等候田XX的代理人到庭而致贺X离开的情况下，未再开庭进行补充调查，有悖《民诉法》的相关规定。2、颜XX、田XX、贺X应依法共同向XX有限公司承担责任。因为，颜XX、田XX、贺X是项目实际施工人，且三人又实际合伙，XX有限公司的经济损失也由三合伙人共同造成，颜XX、田XX、贺X已向XX有限公司出具《情况说明》，承诺由其三人共同承担责任。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销原判第一、二项，改判由颜XX、田XX、贺X共同向XX有限公司支付款项（略）.30元，本案一、二审诉讼费由颜XX、田XX、贺X共同负担。
颜XX答辩称，“金凤新城”项目工程，系颜XX、田XX、贺X三人以XX有限公司的名义承建，三人实际形成了共同承建的合伙关系，由此，三人应共同对合伙期间对XX有限公司的债务承担责任。XX有限公司诉称要求给付的经济损失金额有误，实际只欠80多万元。
田XX答辩称，一审判决正确，请求予以维持。
贺X答辩称，我仅是与颜XX合伙施工“金凤新城”车库，与XX有限公司无任何关系。
二审审理中，XX有限公司举示了如下证据，以证明该公司所遭受的经济损失以及颜XX、田XX、贺X的合伙关系：
1、重庆市X区人民法院（2010）渝北法民执字第X号民事裁定书、重庆市X区人民法院（划）汇款通知书、领取赔款（货）款收据；2、重庆市X区人民法院庭审笔录；3、田XX交付投资款的收据；4、工程款结算清单。
以上证据经颜XX质证，对其真实性无异议，认为更进一步证明了颜XX、田XX、贺X三人的合伙关系，同时对划款金额有异议，认为重庆市X区人民法院（2010）渝北法民执字第X号民事裁定书下达前，其已经支付了部分款项。
以上证据经田XX质证，对证据1、2、3，认为是复印件，不认可其真实性，对证据4无异议,同时对划款金额有异议。
以上证据经贺X质证，对证据1、2不认可，认为划款金额不正确。对证据3、4无异议，认可证据3是由其亲自开具，收的是田XX对“金凤新城”项目的投资款。
颜XX举示了如下证据，以证明颜XX、田XX、贺X系合伙关系：
1、《合伙协议书》，2、会计账目，3、颜XX投资收据，4、钢材款结算清单，5、“金凤新城”一期工程和二期车库工程未计价材料的会议纪要，6、工伤赔款协议。
以上证据经田XX质证，认为其投入15万元属实，但不是合伙投资，而是基于对颜XX、贺X的借贷，其系颜XX、贺X聘用的管理人员。
以上证据经贺X质证，无异议，认为账目上的签字是颜XX、田XX、贺X的真实签名，在合伙关系中，贺X主要负责管理财务。
以上证据经XX有限公司质证，无异议。
本院认为，XX有限公司举示的证据经交颜XX、田XX、贺X质证，该三人虽对划款金额认为有误，但并未举示证据证明划款前其实际支付欠款的金额，故本院对XX有限公司举示的证据1、2、4予以采信。XX有限公司举示的证据3，田XX虽认为系复印件，不认可其真实性，但贺X作为该收据的出具人，其认可该投资收据系其亲自开具，颜XX也无异议，且综合本案证据，能够佐证三人的合伙关系，故本院对该证据予以采信。
颜XX举示的证据经田XX、贺X、XX有限公司质证，田XX虽认为其对“金凤新城”的投资系基于对颜XX、贺X的借贷，其受聘于颜XX、贺X，但颜XX、贺X不予认可，田XX并未对此举证证明，故本院对颜XX举示的证据予以采信。
根据对上述证据的认定，本院查明，2007年12月14日，XX有限公司与颜XX签订《项目部工程目标管理责任书》，约定由颜XX对XX有限公司的“金凤新城”B区地下车库工程亏损自负，盈利自留、并承担盈利部分的所得税，颜XX应承担施工过程中的债务。此前，颜XX与贺X于2007年9月8日签订《合伙协议》，约定合伙经营“金凤新城”维修和再建项目，其具体内容为：合伙人颜XX、贺X以现金方式出资，由于该工程的特殊性，暂时每人出资不定额，随着工程的逐渐增大，所需资金越来越多，合伙人按同等额增加出资；合伙期间，各合伙人的出资为共同财产，合伙关系存续期间不得随意请求分割；对合伙产生的收益，应按各合伙人所占股份比例为依据进行分配，合伙的债务先由合伙人财产偿某，合伙财产不足清偿某，以各合伙人所占股份比例为依据，承担应付债务额；合伙人双方之间委托其中一人向开发商或甲方签订建筑承包合同，颜XX负责存款管理，贺X负责财务管理，合伙经营中的资金进行单独的统一银行账户管理；合伙经营中材料的购入某由合伙人双方共同签字确认；凡结工程款必须合伙人双方共同结账，该工程不管大小费用经合伙人商订后，双方签字方能报销。后颜XX、贺X按该协议的约定于2007年11月10日分别投入104865.66元、123999.73元。同日，田XX向“金凤新城”车库项目投资15万元，贺X向田XX出具了3张收款收据，该收据载明的交款事由为：金凤新城车库项目投资款，颜XX在该收据审核人处签名，田XX在该收据财务主管人处签名。后贺X将该3人的投入某计入某金日记账，颜XX、贺X、田XX均于2007年11月11日在该现金日记账上签名。2009年7月10日，颜XX、贺X、田XX以XX有限公司经办人身份，均在“金凤新城”一期车库工程及车库中配电房、水泵房等附属工程与甲方（业主）的工程款结算清单上签名。现田XX认为其对金凤新城车库项目投资15万元，系基于对颜XX、贺X的借贷，其系颜XX、贺X雇用的管理人员，颜XX、贺X则认为系2人同意其入某后的投资，“金凤新城”项目工程系颜XX、贺X、田XX合伙承建，对此，田XX未举示借贷的相关证据，也未举示其受雇于颜XX、贺X的相关证据。
另查明，因“金凤新城”项目部差欠吉华建材公司材料款，XX有限公司已在吉华建材公司提起诉讼并经判决后，被法院在强制执行中扣划了（略）.30元款项。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：颜XX、贺X、田XX是否合伙承建了“金凤新城”B区地下车库工程，是否应对XX有限公司因法院强制执行而被扣划的（略）.30元款项承担清偿某任。对此，本院认为，根据颜XX与贺X于2007年9月8日为合伙经营“金凤新城”维修和再建项目所签订的《合伙协议》、以及颜XX、贺X对该项目进行的投资、颜XX与发包方XX有限公司签订的“金凤新城”B区地下车库工程《项目部工程目标管理责任书》，可以认定颜XX按照《合伙协议》的约定，以其个人名义签订承包“金凤新城”B区地下车库工程的合同，实质与贺X合伙承建。另据贺X于2007年11月10日向田XX出具的收款收据表明，其收款事由为金凤新城车库项目投资款，田XX虽提出此系其对颜XX、贺X的借贷，但颜XX、贺X对此却认为系田XX入某的投资，田XX并未举示借贷的相关证据予以证明，结合2009年7月10日，颜XX、贺X、田XX以XX有限公司经办人身份，均在“金凤新城”一期车库工程及车库中配电房、水泵房等附属工程与甲方（业主）的工程款结算清单上签名的行为，也表明其与2007年9月8日《合伙协议》中载明的“凡结工程款必须合伙人双方共同结账”一致，田XX虽称其受雇于颜XX、贺X，对“金凤新城”项目工程进行管理，但颜XX、贺X则认为其与田XX合伙承建了“金凤新城”项目工程，而田XX也未举示其受雇于颜XX、贺X的相关证据。据此，本院认定，“金凤新城”项目工程，系颜XX、贺X、田XX合伙承建。因颜XX、贺X、田XX在合伙承建“金凤新城”项目工程中，以XX有限公司“金凤新城”项目部的名义向吉华建材公司购买建材未付清货款，导致XX有限公司在吉华建材公司提起诉讼并经判决后，被法院在强制执行中扣划了（略）.30元款项，故颜XX、贺X、田XX应对XX有限公司为其承担的该“金凤新城”工程债务承担清偿某任。综上，XX有限公司关于颜XX、贺X、田XX应共同向该公司承担偿某责任的上诉理由成立。因本案二审中出现新证据，导致一审判决所认定事实发现改变，判决结果不当，但应不属一审法院错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市X区人民法院(2010)渝北法民初字第X号民事判决之第一项；
二、撤销重庆市X区人民法院(2010)渝北法民初字第X号民事判决之第二项；
三、由被上诉人贺X、田XX在本判决送达后10日内对颜XX给付上诉人XX有限公司的（略）.30元款项承担连带清偿某任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费19020元、保全费5000元，合计24020元；本案二审受理费19020元，均由被上诉人颜XX、贺X、田XX负担（一审受理费、保全费已由上诉人XX有限公司垫付，由颜XX、贺X、田XX在履行前述第一项、第三项支付义务时一并付给XX有限公司）。
本判决为终审判决。
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审判长蔺莉
代理审判员蔡涛
代理审判员刘某梅
二○一一年九月五日
书记员邓韵
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