上诉人（原审被告）薛某（运城市X区高蛋白营养食品厂业主），男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人张秋敏，北京市两高律师事务所律师。
委托代理人张从，北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京华飞食品有限公司，住所地北京市X村。
法定代表人包某，总经理。
委托代理人乔健，国浩律师集团（北京）事务所律师。
委托代理人孙哲丹，国浩律师集团（北京）事务所律师。
被上诉人（原审原告）包某，男，汉族，X年X月X日出生，北京华飞食品有限公司总经理，住（略）。
委托代理人乔健，国浩律师集团（北京）事务所律师。
委托代理人孙哲丹，国浩律师集团（北京）事务所律师。
原审被告周某乙，男，汉族，X年X月X日出生，个体经营户，住（略）。
原审被告李某（北京八里桥李某食品经营部业主），女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原审被告缪某（北京金桥文青食品销某部业主），男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人薛某因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2010）二中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2011年4月21日受理本案后，依法组成合某庭。2011年5月16日，上诉人薛某的委托代理人张秋敏、张从，被上诉人包某及北京华飞食品有限公司（简称华飞公司）的共同委托代理人乔健、孙哲丹到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院认定，包某为名称为“包某袋（102g家缘好吃点锅巴）”外观设计专利（简称涉案专利）的专利权人。包某与华飞公司签订专利独占实施许可合某，合某内容包某涉案专利。薛某为名称为“包某袋（锅巴）”外观设计专利的专利权人。2010年5月27日，包某的代理人分别在周某乙、缪某、李某处购买了精康牌好吃点锅巴（简称被控侵权产品），并对该过程进行了公证。在法院主持下，各方当事人就涉案专利图片与被控侵权产品进行了比对。
北京市第二中级人民法院认为，包某依法享有涉案专利的专利权，受我国专利法保护。华飞公司作为涉案专利的独占实施许可合某的被许可人具有民事诉讼主体资格。被控侵权产品使用了薛某注册的商标及申请的外观设计专利，故法院认为被控侵权产品由薛某制造、销某，周某乙、缪某、李某提供了被控侵权产品的合某来源。薛某侵犯了涉案专利，应承担相应法律责任。包某、华飞公司请求法院判令薛某停止侵权并赔偿经济损失的主张，法院予以支持，对于赔偿数额酌情确定。周某乙、缪某、李某销某的侵权产品具有合某来源，其依法不应承担赔偿责任，但应承担停止销某侵权产品的法律责任。
据此，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条之规定，判决：一、薛某立即停止制造、销某侵犯包某享有的涉案专利产品；二、周某乙、李某、缪某立即停止销某侵犯包某享有的涉案专利产品；三、薛某赔偿包某、华飞公司经济损失及合某支出二万元；四、驳回包某、华飞公司的其他诉讼请求。
薛某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销某审判决之第一、二、三项或发回重审，依法驳回包某和华飞公司的诉讼请求，由包某和华飞公司承担一审、二审诉讼费。其理由是：第一，原审判决认定被控侵权产品为薛某所生产，属事实认定错误；第二，薛某自身拥有合某的外观设计专利，被控侵权产品若构成侵权，也是侵犯了薛某的专利权，并非涉案专利；第三，通过比对涉案专利与薛某的外观设计，二者完全独立，并不相近、相似，不存在侵权，并且薛某若按自身专利生产产品，并无主观过错，不应承担侵权责任。
包某、华飞公司、周某乙、李某、缪某服从原审判决。
经审理查明，包某于2009年7月3日向国家知识产权局提出名称为“包某袋（102g家缘好吃点锅巴）”的外观设计专利（即涉案专利），该专利于2010年3月3日被授权，专利号为ZL（略）.0，至今仍然有效。
2010年3月3日，包某与华飞公司签订专利独占实施许可合某，合某范围包某涉案专利。
薛某为个体工商户，其字号为“运城市X区高蛋白营养食品厂”其经营范围为“锅巴加工销某”。
2010年4月12日，薛某向国家知识产权局申请了一项名称为“包某袋（锅巴）”的外观设计专利，该专利于2010年11月24日被授权，专利号为ZL（略）.5，至今仍然有效。
2010年5月27日，包某的代理人桑爱丽到北京市X区北京八里桥批发市场副食厅周某乙经营的X号摊位，购买了精康牌好吃点锅巴（即被控侵权产品）一箱。取得收据一张，显示购买金额为67元。该购买过程为（2010）京方圆内经证字第X号公证书所记载。
2010年5月27日，包某的代理人桑爱丽到北京市X区北京八里桥批发市场副食厅缪某经营的X号摊位，购买了精康牌好吃点锅巴（即被控侵权产品）五袋。取得收据一张，显示购买金额为7.5元。该购买过程为（2010）京方圆内经证字第X号公证书所记载。
2010年5月27日，包某的代理人桑爱丽到北京市X区北京八里桥批发市场副食厅李某经营的X号摊位，购买了精康牌好吃点锅巴（即被控侵权产品）一箱、家缘牌好吃点锅巴一袋、精康牌好吃点锅巴（即被控侵权产品）一袋。取得收据一张，显示购买金额为70元。该购买过程为（2010）京方圆内经证字第X号公证书所记载。
以上公证购买的被控侵权产品上均显示“山西省运城市高蛋白营养食品厂”，并显示“精康”注册商标。在一审庭审中，薛某尽管不认可周某乙、李某、缪某所销某的被控侵权产品由其制造、销某，但是薛某承认其名称使用存在不规范之处，“精康”商标是其于2007年注册。周某乙、李某、缪某提供了送货单、薛某的个体工商户营业执照、食品卫生许可证、税务登记证等复印件；其中税务登记证上纳税人名称为“山西运城高蛋白营养食品厂”，其上显示有“运城市X区高蛋白营养食品厂”、“山西省运城市高蛋白营养食品厂”印章图样。
在一审法院主持下，包某、华飞公司、薛某、周某乙、李某、缪某当庭就涉案专利图片与被控侵权产品进行了比对。涉案专利图片所表示的产品的主视图与被控侵权产品的相应视角对比，前者左上角的一椭圆形标志，后者为一长方形标志，后者比前者在中偏右的位置多一块锅巴图案，两者左下角小人图案不同，其他主体部分基本相同；涉案专利图片所表示的产品的后视图与被控侵权产品的相应视角对比结果与主视图对比不同内容除均无小人图案外基本一致，其他主体部分基本相同（见附图）。薛某申请的外观设计专利的图片内容与被控侵权产品完全一致。
包某为本案诉讼支出产品购买费用144.5元，为本案支出公证费3030元、彩打费30元，并提供了委托代理协议及代理费票据20000元。
在本院审理本案过程中，薛某补充提交了以下证据：证据1从超市发超市购买的“家缘”牌锅巴，证明与涉案专利的图片差距较大；证据2从超市发超市购买的“福建达利集团”的产品，证明涉案专利存在扰乱市场的不正当行为；证据3商标注册信息打印件，证明注册商标相关情况及涉案专利不应受到保护。对于上述证据，包某及华飞公司对证据1、2真实性、关联性不予认可，对于证据3中相关商标的注册信息予以认可，但对证明目的不认可。
根据证据的真实性、合某、关联性，本院作如下认证：对于薛某提交的证据1、2缺乏与本案关联性，本院不予认可；对于证据3注册商标的相关信息予以认可，但是商标注册信息所载明内容与薛某的证明目的缺乏关联性，本院不予认可。
上述事实有包某、华飞公司提交的外观设计专利证书、专利实施许可合某、被控侵权产品包某、（2010）京方圆内经证字第8375、8376、X号公证书、公证费发票、委托代理协议、民事代理费发票、工商查询资料，薛某提交的外观设计专利证书，周某乙、李某、缪某提交的送货单及运城市X区高蛋白食品厂的个体工商户营业执照、食品卫生许可证、税务登记证复印件等证据材料及各方当事人陈述在案佐证。
本院认为，涉案专利合某有效，受我国专利法的保护。未经专利权人许可，任何单位和个人都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销某、销某、进口其外观设计专利产品。
根据2008年修正的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然薛某不认可被控侵权产品为其制造、销某，但是被控侵权产品上所使用“精康”商标为薛某注册，且整体与薛某申请的外观设计专利完全相同，其上的出产厂商字号与薛某的字号近似，在薛某未举证证明其主张的前提下，其关于被控侵权产品并非其制造、销某的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。
涉案专利现为有效专利，薛某虽提交了其外观设计专利证书，但是其专利申请日晚于涉案专利，并不能排除涉案专利的合某效力，并且对于是否他人从事了侵犯薛某的外观设计专利权的行为，与本案无法律上的牵连关系，因此对于薛某主张其拥有合某专利，被控侵权产品系侵犯其专利权，不应认定侵犯涉案专利权的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予采信。
薛某制造、销某了被控侵权产品，该产品与涉案专利进行比较，二者存在以下区别：在主视图方面，涉案专利图片左上角为椭圆形标志，被控侵权产品为长方形标志，前者图片右侧有锅巴图样，后者无此图样，同时二者左下方小人图样略有区别；在后视图方面，二者条形码位置略有区别，其他差异除去小人的图样区别外，与主视图基本一致。被控侵权产品与涉案专利其他主、后视图的构图要素基本相同。对此，本院认为，二者主、后视图中虽存在差异，但以一般消费者的知识水平和认知能力，采用整体观察、综合某断的方式，上述差异不足以对一般消费者的整体视觉效果产生显著影响，且无实质性的区别，因此被控侵权产品与涉案专利属于相近似的外观设计。薛某制造、销某被控侵权产品的行为构成对包某所有的涉案专利权的侵犯。原审判决认定薛某应当对包某、华飞公司承担相应法律责任是正确的，薛某关于其所申请的专利与涉案专利不同，不存在主观过错的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，薛某的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千七百六十七元，由包某、北京华飞食品有限公司负担五百元（已交纳），由薛某负担二千一百一十七元（自本判决生效之日起七日内交纳），由周某乙负担五十元（自本判决生效之日起七日内交纳），由李某负担五十元（自本判决生效之日起七日内交纳），由缪某负担五十元（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费三百元，由薛某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员岑宏宇
代理审判员陶某
二Ο一一年六月一日
书记员张梦娇
涉案专利、被控侵权产品（略）
