上诉人（原审被告）北京博隆盛工贸有限公司，住所地北京市X村委会西500米。
法定代表人邵某，总经理。
被上诉人（原审原告）北京英特莱摩根热陶某纺织有限公司，住所地北京市X区昌平科技园振兴路X号408－X室。
法定代表人罗某，董事长。
委托代理人赵锐，北京市高文律师事务所律师。
委托代理人刘某全，北京市联德律师事务所律师。
原审被告北京顺天通建筑工程有限公司，住所地北京市X区X街道办事处天通苑北苑三区X号楼。
法定代表人曹某，董事长。
委托代理人杨占武，北京铭达律师事务所律师。
委托代理人谷艳，北京铭达律师事务所律师。
原审被告北京天启房地产开发有限公司，住所地北京市X区X号楼。
法定代表人田某，执行董事。
委托代理人杨占武，北京铭达律师事务所律师。
委托代理人谷艳，北京铭达律师事务所律师。
上诉人北京博隆盛工贸有限公司（简称博隆盛公司）因侵犯发明专利权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第X号民事判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2011年3月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人博隆盛公司的法定代表人邵某，被上诉人北京英特莱摩根热陶某纺织有限公司（简称英特莱摩根公司）的委托代理人刘某全、赵锐，原审被告北京顺天通建筑工程有限公司（简称顺天通公司）、北京天启房地产开发有限公司（简称天启公司）的共同委托代理人杨占武先后于2011年4月18日、2011年5月18日、2011年6月10日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
涉案专利系名称为“防火隔某卷帘用耐火纤维复合卷帘及其应用”发明专利，其申请日为2000年4月28日，公开日为2001年1月17日，授权日为2003年2月12日，专利号为（略）.3，专利权人为刘某锋。2006年5月12日，涉案专利依法转让给北京英特莱新材料科技有限责任公司（简称英特莱公司）。2006年7月14日，涉案专利自英特莱公司转让给英特莱摩根公司。涉案专利的权利要求书载明：“1、一种防火隔某卷帘耐火纤维复合帘面，其中所说的帘面由多层耐火纤维制品复合缝制而成，其特征在于所说的帘面包括中间植有增强用耐高温的不锈钢丝或不锈钢丝绳的耐火纤维毯夹芯，由耐火纤维纱线织成的用于两面固定该夹芯的耐火纤维布以及位于其中的金属铝某层。”涉案专利说明书中记载，1999年《高层民用建筑设计防火规范》x－95第5.4.4款修改后规定，防火卷帘以背面温升作为耐火极限判定条件时，其耐火极限不低于3.00小时。涉案专利克服了现有技术无法达到上述3.00小时的缺陷，耐火极限长达4.00小时，受火4小时内，背火面温升低于140℃。
2008年12月，顺天通公司对货物名称为无机特级防火卷帘、项目地址为北京昌平天通苑的天通中苑公建配套F区商业中心项目进行了招标。《招标文件》的第一部分第一条工程说明中记载了开发单位为天启公司。《招标文件》所附工程量清单中的地下B1、B2两层，地上F1、F2、F3、F4四层图纸尺寸为3724.766平方米。《招标文件》中所附《天通中苑F1商场防火卷帘工程规范和技术说明》第4节产品主要性能指标、材料要求中，记载了招标的防火卷帘均为特级防火卷帘，耐火极限3小时，测试项目为耐火隔某性（平均温升小于140°C，单点最高温升小于180°C）和耐火完整性。无机特级防火卷帘的无机纤维复合帘面的结构依次应为：装饰布、防火布（陶某纤维布，要求每一根线内有不锈钢丝增强）、隔某、反辐射布（玻纤布涂覆铝某，要求铝某涂敷牢固，无裂纹，不脱落）。博隆盛公司对该项目进行了投标，并于2009年1月4日与顺天通公司签订了《设备采购合同》。该《设备采购合同》中载明：顺天通公司向博隆盛公司购买天通中苑F区商场无机特级防火卷帘进行制作、安装。天启公司、顺天通公司、博隆盛公司在诉讼中均认可顺天通公司就上述项目进行了招标以及相应的《招标文件》。顺天通公司否认英特来摩根公司参与了投标。
2009年5月27日，英特莱摩根公司通过公证程序在北京市X区天通苑太平庄中一街西侧一幢外立面部分为米黄色的建筑施工现场，对位于该建筑三层、四层内安装的被控侵权产品防火隔某卷帘进行证据保全的过程作了公证，取得了拍摄的照片、视频资料。其中相关照片显示，天通苑核心区B-1#、B-2#普通高层办公楼工程由北京天启房地产开发有限公司建设，施工单位为北京顺天通建筑工程有限公司，天通苑核心区B-1#、B-2#楼为普通高层办公楼，天通苑核心区X区建筑总面积为33277平方米，B-1#建筑总面积为16146平方米，B-2#建筑总面积为17131平方米。公证过程中拍摄的照片还表明，该建筑的三层、四层内安装的防火隔某卷帘为双轨结构，即使用了双层防火卷帘，其中三层安装的防火隔某卷帘被拆开一角，露出其内部结构。顺天通公司提交了博隆盛公司在投标过程中提交的被控侵权产品的样品，博隆盛公司、天启公司、博隆盛公司均认可该样品与天通中苑公建配套F区商业中心所使用的被控侵权产品一致。英特来摩根公司认可该样品与通过公证程序拍摄的被控侵权产品相同。在原审开庭审理过程中，各方当事人对上述被控侵权产品的样品进行了现场勘验。英特来摩根公司认为，虽然被控侵权产品将不锈钢钢丝绳放在耐火纤维毯的一侧，涉案专利要求将钢丝绳放在纤维毯的中间，但二者构成等同技术特征，此外各方当事人认可被控侵权产品的其余技术特征与涉案专利权利要求1中的技术特征相同。
博隆盛公司主张其生产的涉案防火卷帘产品不构成侵权，并提交了五份在先公开的专利文件，同时称涉案专利属无效专利。博隆盛公司还提交了其自他处购买的无机防火卷帘面等材料的相关发货单、送某等，以证明其防火卷帘具有合法来源，不应承担赔偿责任。
英特莱摩根公司提交了关于其承建北京市科航大厦防火卷帘及挡烟垂壁供应及安装工程项目利润的专项审计报告、其在招投标过程中取得的《招标文件》中所附的工程量清单以及对应该清单所制作的《投标文件》，作为其经济损失赔偿数额的计算依据，其中北京中都会计师事务所出具的专项审计报告载明，英特莱摩根公司提供的项目利润计算表系按照企业会计准则和《企业会计制度》的规定编制，反映了相关工程项目的主要经济指标。该项目利润计算表载明，北京市科航大厦防火卷帘及挡烟垂壁供应及安装工程的单位利润为180.9元/平方米；《招标文件》所附的工程量清单载明，地下二层使用的无机特级防火卷帘包括高度不同、宽度均为2.5米的防火卷帘25樘；地下一层使用的无机特级防火卷帘包括规格为高度不同、宽度为2.5米的防火卷帘46樘；一层使用的无机特级防火卷帘包括规格为高度不同、宽度为3.6米的防火卷帘7樘和高6米、宽度为2.5米的防火卷帘1樘；二层使用的无机特级防火卷帘包括规格为高度不同、宽度为3.6米的防火卷帘10樘；三层使用的无机特级防火卷帘包括规格为高度不同、宽度为3.6米的防火卷帘10樘，四层使用的无机特级防火卷帘包括规格为高度不等、宽度为3.6米的防火卷帘11樘。据此，该项目防火卷帘的图纸工程量为3724.766平方米。
另查，2000年4月28日，刘某锋还提出了“全耐火纤维复合防火隔某卷帘”实用新型专利申请，并于2001年3月14日取得授权。该专利的权利要求书载明：“1、一种全耐火纤维复合防火隔某卷帘，其特征在于包括耐火纤维布、耐火纤维毯、耐高温不锈钢丝、铝某、连接螺钉和薄钢带，其中，耐火纤维毯夹在二层耐火纤维布中间，在耐火纤维毯中放置耐高温不锈钢丝和铝某，薄钢带在耐火纤维布的外部，通过连接螺钉将薄钢带、耐火纤维布、耐火纤维毯、耐高温不锈钢丝和铝某连接在一起。”此外，英特莱摩根公司因本案诉讼支出律师代理费6万元，公证费3000元。
2010年2月，英特莱摩根公司向原审法院起诉称：英特莱摩根公司为涉案“防火隔某卷帘用耐火纤维复合卷帘及其应用”发明的专利权人。2009年5月27日，英特来摩根公司的代理人及北京市方圆公证处的公证员前往天通中苑公建配套F区商业中心工地对正在安装的控侵权产品防火卷帘进行了证据保全。该批防火卷帘覆盖了涉案专利权利要求1的全部必要技术特征，已经构成侵权。由于博隆盛公司制造、销售控侵权产品的行为和顺天通公司、天启公司销售、使用控侵权产品的行为已经侵犯了英特来摩根公司的合法权利，英特来摩根公司请求法院判令：1、博隆盛公司停止制造、销售侵权产品；2、顺天通公司停止销售侵权产品；3、天启公司停止使用侵权产品，即拆除已安装的侵权产品；4、博隆盛公司、顺天通公司、天启公司赔偿英特来摩根公司经济损失90万元及合理支出6.3万元，合计96.3万元。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年7月1日起实施的《中华人民共和国专利法》进行审理。博隆盛公司虽对涉案专利的有效性提出质疑，但其并未依法提出无效宣告程序，且现有证据均不能证明涉案专利已经失效或者已经被依法宣告无效。被控侵权产品已经落入涉案专利的保护范围，博隆盛公司、顺天通公司、天启公司分别对被控侵权产品的制造、销售和使用行为构成侵权。博隆盛公司有关现有技术抗辩的理由不能成立。博隆盛公司制造、销售被控侵权产品，应承担赔偿损失等法律责任，天启公司、顺天通公司能够证明被控侵权产品的合法来源，故不承担赔偿损失的法律责任。英特莱摩根公司诉讼请求的赔偿数额及合理费用具有依据，应予支持。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项的规定，判决：一、北京博隆盛工贸有限公司、顺天通建筑工程有限公司、北京天启房地产开发有限公司于本判决生效之日起，立即停止侵犯北京英特莱摩根热陶某纺织有限公司第ZL（略）.X号“防火隔某卷帘用耐火纤维复合卷帘及其应用”发明专利权的行为；二、北京博隆盛工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京英特莱摩根热陶某纺织有限公司经济损失九十万元及因本案诉讼支出的合理费用六万元三千元；三、驳回北京英特莱摩根热陶某纺织有限公司的其他诉讼请求。
博隆盛公司不服原审判决，在法定期限内向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判驳回英特莱摩根公司的诉讼请求或发回重审并依法追加李铁林、北京滕祥工贸有限公司及国标委为被告。博隆盛公司的主要上诉理由是：一、原审判决程序违法。1、博隆盛公司提交了由他处购买无机防火卷帘面等材料的相关证据，以证明被控侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任，并申请追加被告，但原审法院未予采纳。2、博隆盛公司主张涉案专利已经成为公知技术，已构成重复授权，并当庭告知其已提出无效宣告请求同时申请中止本案的审理，但原审法院未予采纳。二、原审判决认定事实错误。1、原审诉讼中各方当事人均认可的被控侵权产品样品系由北京滕祥工贸有限公司生产的，原审法院未经审查就认定博隆盛公司证据不足并不予追加被告。2、英特莱摩根公司的审计报告是其单方委托制作的，其与本案无关，其中确定帘面利润180.9元每平方米背离市场价格，且博隆盛公司当庭提出了异议，故该审计报告不应被采信，原审判决确定的赔偿数额依据不足。3、英特莱摩根公司提交的《招标文件》所附的工程量载明的无机防火卷帘门面积1897.167平方米有发明专利，并不是涉案产品。三、原审判决适用法律不当。英特莱摩根公司参与了《防火卷帘》国标的制定，博隆盛公司提供了相应的司法解释，但原审法院未予采信。
英特莱摩根公司、顺天通公司、天启公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，证据采信得当，且有涉案发明专利授权文件、专利登记簿副本、保全证据的公证书、涉案产品样本、招标文件、2份投标文件、购销合同、防火卷帘国家标准、在先实用新型专利文件5份、“全耐火纤维复合防火隔某卷帘”实用新型专利文件、博隆盛公司自他处购买相关材料的送某、出货单等材料、专项审计报告、委托代理协议及律师代理费发票、公证费发票、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：博隆盛公司主张现有技术抗辩并向原审法院提交了相关国家标准和其综合参考的多份在先专利文献。其中，博隆盛公司提交的2005年4月22日发布的x－2005《防火卷帘》国家标准，系由中华人民共和国公安部消防局提出，由公安部天津消防研究所负责起草，参加起草单位为北京英特莱科技有限公司。该标准涉及钢质防火卷帘、无机纤维复合防火卷帘和特级防火卷帘，其中无机纤维复合防火卷帘是指用无机纤维材料做帘面（内配不锈钢丝或不锈钢丝绳）的符合耐火完整性要求的卷帘，特级防火卷帘是指用钢质材料或无机纤维材料做帘面的符合耐火完整性、隔某性和防烟性能要求的卷帘。该标准提出无机纤维复合帘面应沿帘布纬向每隔某定的间距设置耐高温不锈钢丝（绳），以承载帘面的自重。此外，该标准还对无机纤维复合防火卷帘使用的原材料提出了要求，即应符合健康、环保的有关规定；帘面装饰布或基布应能在20℃的条件下不发生脆裂，在50℃条件下不应粘连；帘面装饰布的燃烧性能不应低于x－1997B1级（纺织物）的要求，基布的燃烧性能不应低于x－1997A级的要求。该标准还对帘面所使用的各类纺织物常温下的经向和纬向断裂强度要求做了规定。博隆盛公司主张其系根据该国家标准组装涉案防火卷帘产品，故不构成侵权。但经审查，上述国家标准中并不包括涉案发明专利的全部必要技术特征。此外，博隆盛公司还提交了多份在先专利文献作为现有技术主张现有技术抗辩。天启公司是天通苑项目的开发商，顺天通公司是天通苑项目的承建商，博隆盛公司是为天通苑项目提供侵权产品的生产商。上述事实有《防火卷帘》国家标准、当事人陈述等证据在案佐证。
在本院审理过程中，博隆盛公司提交了两组新证据：
第一组新证据：申请日为2003年8月12日、授权公告日为2004年8月25日、专利权人为纪春传、授权公告号为CN（略）Y、名称为“大跨度提升无机防火卷帘门”中国实用新型专利说明书和申请日为2003年8月12日、申请号为（略）.4、公开日为2004年3月17日、公开号为CN（略）A、申请人为纪春传、名称为“大跨度提升无机防火卷帘门”的中国发明专利申请公开说明书，博隆盛公司以此证明被控侵权产品实施的是现有技术，而不是英特莱摩根公司的涉案专利。英特莱摩根公司认为该证据不属于新证据，且不能证明博隆盛公司的主张。
第二组新证据：北京市工业品买卖合同复印件、送某、支出凭单、入货单、结算单，上述单据多为复印件且存在货物名称不全、签名不全等不规范情形。上述合同虽名为买卖合同，但其中记载标的物为“定作物”，对合同当事人的称呼也为“定作人”、“承揽人”，且缺乏承揽人的盖章或其法定代表人的签字，虽有承揽人的委托代理人签字但缺乏相应的授权证明。英特莱摩根公司对上述证据不予认可。
上述事实有“大跨度提升无机防火卷帘门”中国实用新型专利说明书、“大跨度提升无机防火卷帘门”的中国发明专利申请公开说明书、北京市工业品买卖合同复印件、送某、支出凭单、入货单、结算单及当事人陈述、询问笔录等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”博隆盛公司在二审诉讼中向本院新提交了两组证据，其中第一组证据用以证明被控侵权产品系使用现有技术，但该组证据所涉专利均未在涉案专利申请日之前公开，并未构成涉案专利的现有技术，故本院对该组证据不予采信，对博隆盛公司相应的诉讼主张不予支持。博隆盛公司提交的第二组证据由于存在诸多形式缺陷且难以形成唯一对应关系，在英特莱摩根公司不予认可的情况下，本院也不予采信。
本案应适用2001年7月1日起实施的《中华人民共和国专利法》进行审理。该法第六十三条第二款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”原审判决在引用上述法律规定的内容时错误地写成“《专利法》第六十九条第（四）项第二款”，虽然根据原审判决的上下文可以认定系笔误，但本院仍对上述瑕疵予以纠正。本案博隆盛公司虽主张被控侵权产品中的无机防火卷帘面等材料系从案外人处购买，但仅此并不足以否定其作为被控侵权产品生产者的事实。此外，虽然各方当事人均认可该样品与被控侵权产品一致，但即使各方当事人均认可被控侵权产品的样品系案外人北京滕祥工贸有限公司生产，也不能据此推定被控侵权产品也是由北京滕祥工贸有限公司生产。因此，原审法院未根据博隆盛公司的申请追加被告且认定博隆盛公司承担赔偿责任并无不当。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条规定：“人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。”博隆盛公司虽主张涉案专利应被宣告无效，并在原审法院庭审时提出中止本案审理的请求，但原审法院未中止本案审理具有法律依据。博隆盛公司有关原审判决程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”虽然英特莱摩根公司的审计报告是其单方委托制作的，其与本案的被控侵权产品无关，但该审计报告也因此具备一定的客观性。无论该审计报告确定的帘面利润是否偏离市场利润，原审判决确定的赔偿数额并非按该标准简单计算出来的全部赔偿数额，其根据《招标文件》所附的工程量清单确定被控侵权产品的面积具有事实依据，并在考虑天通中苑公建配套F区商业中心防火卷帘采购安装工程其相关工程的单位利润及涉案工程面积等因素后确定的赔偿数额也是恰当的。博隆盛公司有关部分被控侵权产品因有发明专利故不是被控侵权产品的主张依据不足，因此，其有关原审判决认定事实错误的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。此外，无论英特莱摩根公司是否参与了《防火卷帘》国标的制定、《防火卷帘》国标是否完全包括了涉案专利技术方案，均不能成为本案博隆盛公司可以不经英特莱摩根公司同意擅自实施涉案专利的豁免事由。因此，博隆盛公司有关原审判决适用法律不当的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，博隆盛公司的上诉理由因缺乏事实及法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万三千四百三十元，由北京博隆盛工贸有限公司负担一万元（于本判决生效之日起七日内交纳），由北京顺天通建筑工程有限公司一千七百一十五元（于本判决生效之日起七日内交纳），由北京天启房地产开发有限公司负担一千七百一十五元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一万三千四百三十元，由北京博隆盛工贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员谢甄珂
二Ο一一年六月二十九日
书记员张见秋
