上诉人（原审原告）宁波拳王电器有限公司，住所地浙江省慈溪市X村。

法定代表人周某乙，董事长。

委托代理人陈某，北京市盈科律师事务所律师。

委托代理人何某丙，男，汉族，X年X月X日出生，宁波天一商标事务所有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人郭某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

原审第三人广东益华集团投资有限公司，住所地广东省中山市X区X路怡华大厦X楼东座。

法定代表人陈某，总经理。

委托代理人谢某某，男，汉族，X年X月X日出生，广东华鼎商标代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人何某丁，男，汉族，X年X月X日出生，广东华鼎商标代理有限公司职员，住（略）。

上诉人宁波拳王电器有限公司（简称宁波拳王公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院2010年3月9日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人宁波拳王公司的委托代理人陈某、何某丙，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人郭某某，原审第三人广东益华集团投资有限公司（简称益华公司）的委托代理人何某丁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，争议商标的专用权人为宁波拳王公司，核定使用于国际分类第9类：插座、插头和其它连接物（电器连接）等商品。案外人泰力集团有限公司（简称泰力公司）根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第四十一条第二款、《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第四十六条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十二条及《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，请求商标评审委员会撤销某议商标。泰力公司的主要申请理由是：泰力公司拥有的在先申请并获准注册的引证商标一、引证商标二已成为全国范围内广为知晓的知名商标和驰名商标；争议商标与两引证商标已构成类似商品上的近似商标；争议商标的注册侵犯了泰力公司的著作权；争议商标的注册是搭便车、傍名牌的恶意注册行为，有悖于诚实信用原则，且易造成产源混淆，从而损害消费者的合法权益。2009年8月24日，商标评审委员会作出商评字［2009］第X号《关于第（略）号“拳王x及图”商标争议裁定》（简称第X号裁定），认定：争议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，但争议商标的注册构成《商标法》第三十一条所指的损害他人在先著作权的情形，故裁定争议商标予以撤销。宁波拳王公司不服该裁定并提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，虽然泰力公司针对争议商标提出撤销某册申请时，其已经将涉案作品图案一、图案二的著作权转让至益华公司名下，但其系该作品的被许某使用人，可以提起撤销某议商标的申请。由于泰力公司提出商标争议申请未超出法定期限，益华公司参加到本案商标争议评审程序中也不存在违反《商标法》规定的五年期限的情形，争议商标的注册已构成《商标法》所指的损害他人在先著作权的情形。宁波拳王公司的诉讼理由缺乏事实及法律依据，第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2009］第X号《关于第（略）号“拳王x及图”商标争议裁定》。

宁波拳王公司不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销某审判决和第X号裁定。宁波拳王公司的主要上诉理由为：原审判决和第X号裁定认定事实存在明显错误，泰力公司申请撤销某议商标时对涉案作品不享有著作权，不具有依据《商标法》第三十一条注册商标不得侵犯他人在先权利提出撤销某议商标的主体资格，益华公司作为申请人申请撤销某议商标超过了五年时限；原审判决认定争议商标的原注册人对涉案图案作品存在接触可能性，属于事实认定错误，拳击手套图案不具有独创性，不属于著作权法保护的作品；拳击手套图案缺少知名度，争议商标的原注册人没有接触可能性；宁波拳王公司多年来一直使用争议商标，已经被认定为驰名商标，如果撤销某是对企业的沉重打击，并造成不良社会后果；争议商标的注册也不会影响益华公司的任何某益。

商标评审委员会及益华公司服从原审判决。

经审理查明：

2000年12月11日，上海昊特工贸有限公司申请注册争议商标（详见附图），并于2002年1月21日被核准注册，核定使用于国际分类第9类下列商品上：插座、插头和其它连接物（电器连接）；电开关；电器接插件；电线接线器（电）；高低压开关板；电动调节设备；电器插头；贵重金属电器插头；家用遥控器；电源材料（电线、电缆），专用权期限为2002年1月21日至2012年1月20日。后宁波拳王公司经合法受让取得了争议商标的专用权。

争议商标（略）

2005年11月3日，泰力公司请求商标评审委员会撤销某议商标的注册。泰力公司的主要撤销某由为：1、作为泰力公司子公司的中山市小霸王电子工业公司（原名为X市日华电子厂，现已更名为中山市小霸王电子科技有限公司，简称小霸王公司）在先申请并获准注册了引证商标一“小霸王及图”商标及引证商标二“СЮБОР及图”商标，现两引证商标已转让至泰力公司名下，但仍由小霸王公司使用。引证商标一“小霸王及图”商标中的“小霸王”意为“王者霸气，王者风范”，两个拳头的图形分别代表质量和服务，商标整体体现了泰力公司的企业精神。小霸王公司成立于1987年，目前已成为国内最大的教育电子产品制造商。上述两引证商标经泰力公司的大力推广，获得了多项荣誉，已成为全国范围内广为知晓的知名商标和驰名商标。2、两引证商标的图形早在1996年1月31日就在广东省版权局进行了作品登记，属于受著作权法保护的作品，争议商标的注册侵犯了泰力公司的著作权。3、两引证商标的注册时间早于争议商标，争议商标与两引证商标的图形、含义及整体效果完全相同，相关公众无法分辨，核定使用的商品同属于第9类，是配套使用的电器产品，销某渠道和消费群体基本相同，已构成类似商品上的近似商标。4、争议商标系抄袭自泰力公司独创的知名商标，争议商标的注册是搭便车、傍名牌的恶意注册行为，有悖于诚实信用原则。争议商标的注册淡化了引证商标的显著性，且易造成产源混淆，从而损害消费者的合法权益。综上，泰力公司根据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款、《著作权法》第四十六条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十二条及《民法通则》第四条的规定，请求撤销某议商标。泰力公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、小霸王公司1992年10月1日与成志签订的著作权协议复印件；2、成志出具的书面证明；3、广东省版权局1996年1月31日向小霸王公司颁发的小霸王拳击套图案一、二作品著作权登记证复印件；4、广东省版权保护联合会于2008年7月3日出具的书面证明，其后附图案一、图案二；5、“小霸王”商标使用、宣传及知名度的相关证据。

宁波拳王公司针对泰力公司撤销某议商标的申请进行了答辩，其答辩的主要理由为：1、争议商标与引证商标的外形、发音及含义不同，图形部分均为拳击手套但缺乏独创性，商标整体效果上区别明显，消费者能够轻易区分。争议商标与引证商标核定使用的商品不是类似商品，二者未构成类似商品上的近似商标。争议商标经宁波拳王公司的多年使用和宣传，已具有一定知名度。宁波拳王公司从未收到经销某或消费者关于争议商标与其他商标混淆的投诉。2、泰力公司主张其引证商标是驰名商标，但缺乏事实及法律依据。泰力公司提交的相关证据材料均为复印件，真伪难辨，且均为1999年之前的证据，近三年的证据材料几乎没有。泰力公司未按《商标法》第十四条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五条所规定的驰名商标认定条件提交近三年在我国的产量、销某、销某收入、利税、销某区域等合法真实材料，也不能提供其引证商标曾被作为驰名商标受到保护的记录。3、泰力公司主张争议商标系摹仿、抄袭其商标，但其未提供能证明宁波拳王公司应当知道引证商标的证据，应承担举证不力的后果。争议商标以“拳王”文字配上一副拳击手套的图形，完全符合常理。图形部分与引证商标图形都看似拳击手套完全是巧合，这也说明该图形不具备独创性，仅仅是描述固有物体的产物。4、泰力公司依据《商标法》第三十一条规定主张被申请人恶意抢注，但未提交其在第9类插座等商品上在先使用“拳王x及图”商标并获得一定影响的证据，因此上述主张缺乏事实依据。5、泰力公司关于争议商标侵犯其著作权的主张缺乏事实依据，拳击手套是本来就存在的事物，没有独创性，不应作为著作权客体受到保护，商标权和著作权属于不同的法律范畴，受不同法律的保护和管理。综上，宁波拳王公司请求驳回泰力公司的撤销某请。

经查，引证商标一“小霸王及图”商标由汉字“小霸王”及图形组成（详见下图），其申请日为1992年8月8日，经续展后专用权期限为2003年9月21日至2013年9月20日，核定使用于国际分类第9类计算机；自动售货机；复印机；电话机；成套无线电话；收录机；音响组合；电声组合件；报警器；电视机等商品。引证商标一的原注册人为中山市日华电子电器设备厂，1995年12月7日商标注册人名义经核准变更为原小霸王公司，2002年10月21日经公告又转让至泰力公司名下，现专用权人为益华公司。

引证商标一（略）

引证商标二为第X号“СЮБОР及图”商标，其申请日为1995年11月8日，注册人为小霸王公司，核定使用商品为第9类计算机等商品。2002年10月7日，引证商标二经依法公告转让给泰力公司。2007年4月27日，引证商标二因专用权期限届满未续展被注销。

泰力公司向商标评审委员会提交的原中山市小霸王电子工业公司与成志于1992年10月1日签署的《协议书》记载：中山市日华电子厂创建于1987年，1992年更名为中山市小霸王电子工业公司；成志工作单位为中山市小霸王电子工业公司，系该公司的法律顾问；1990年中山市日华电子厂为注册新商标需要，指示本厂管理人员设计新型商标图案及名称，本作品“拳击图”（图样附后）由成志创作；本作品设计人为成志，其他一切著作权归属中山市小霸王电子工业公司；中山市小霸王电子工业公司使用该作品方式不受成志干涉；本协议书效力开始于该作品创作之日。在本案诉讼中，上述《协议书》所称的“拳击图”作品并未作为附件向本院提交。成志签名的《关于小霸王拳击图案的创作经过》记载：中山市日华电子厂成立于1987年，1992年更名为中山市小霸王电子工业公司；1990年2月，中山市日华电子厂下达了设计新商标的任务；受公司指示，本人选用一双拳击手套并立的图案，中山市日华电子厂选择该图案作为商标，于1990年向国家商标局申请注册，1991年获准注册一直使用至今。上述《关于小霸王拳击图案的创作经过》无完成时间，也无成志的签署时间，其所称的拳击图案作品也未向本院提交。在本案诉讼中，各方当事人亦未提供成志的身份证明，成志也未出庭作证。

1996年1月31日，小霸王公司将其委托他人设计完成的两件作品（详见下图）在广东省版权局进行了著作权登记，登记号为19－1996－F－005的拳击套图案简称图案一，登记号为19－1996－F－010的拳击套图案简称图案二，相应登记证书表明：图案一和图案二的作品类型为美术作品；著作权人为小霸王公司；作者为成志，作品完成时间为1992年10月1日。广东省版权保护联合会秘书处亦于2008年出具书面证明，称图案一和图案二在已在广东省版权保护联合会进行版权登记，该作品的完成人为成志，完成时间为1992年10月1日。

2002年3月18日，小霸王公司与泰力公司签订《著作权转让合同》，该合同约定小霸王公司将图案一、图案二的著作权转让至泰力公司名下。2003年4月3日，泰力公司与益华公司签订《著作权转让合同》，该合同约定泰力公司将图案一、图案二的著作权转让至益华公司名下。目前，图案一、图案二的著作权仍处于著作权保护期内。2009年1月16日，广东省版权保护联合会出具版权登记证书，载明:图案一和图案二的作品类型均为美术作品，作者均为成志，著作权人为益华公司，作品完成时间为1992年10月31日，登记号分别为19-2009-F-0047和19-2009-F-0048。2009年11月20日，广东省版权保护联合会出具证明，称:益华公司转让取得的作品《小霸王拳击套图案（一）》登记号为19-2009-F-0047及《小霸王拳击套图案（二）》登记号为19-2009-F-0048，两件作品原证书的完成日期为1992年10月1日，我会于2009年1月16日出具上述两件作品的转让登记证，证书上的作品完成日期为1992年10月31日，该完成日期属于笔误，现予更正。

2009年1月10日，益华公司向商标评审委员会提交申请书，以泰力公司拥有的小霸王拳击套图案一、二著作权已转让至其名下，且泰力公司持有的“小霸王”等商标也将转让至该公司为由，请求将本案申请人由泰力公司变更为益华公司，由益华公司参加后续评审程序，并表示愿意承担相关的评审权利、义务。随后益华公司向商标评审委员会提交了以下证据：1、第X号等商标转让申请受理书复印件；2、小霸王公司与泰力公司于2002年3月18日签订的著作权转让合同原件；3、泰力公司与益华公司于2003年4月3日签订的著作权转让合同复印件；4、小霸王公司与益华公司的营业执照复印件，泰力公司商业登记证复印件；5、广东省版权保护联合会于2009年1月16日向益华公司颁发的图案一、图案二的作品登记证原件及作品版权转移备案申请表复印件。

另查：1992年3月18日的《广州青年报》刊登了《国货金奖“小霸王”--记中山怡华集团日华电子厂》一文，附有引证商标一图片，商标旁边印有“‘小霸王’家用电视游戏机”字样，该报道称“小霸王”家用电视游戏机在全国电子产品展销某上被评为国货精品。

2009年8月24日，商标评审委员会作出第X号裁定。商标评审委员会在第X号裁定中认定：争议商标与引证商标一整体构图方式相似度高，不易区分，构成近似商标，但由于二者指定使用的商品不属于类似商品，因此二者未构成使用在类似商品上的近似商标；广东省版权局于1996年1月31日登记的图案一、图案二在图案设计上有一定的创意及美感，应属《著作权法》保护的美术作品，在无相反证据的情况下，小霸王公司对图案一、二享有在先著作权，且著作权已转让至益华公司名下；争议商标图形与图案二构成实质性相似，鉴于图案一早在1992年就被作为商标使用及申请注册，并于1993年获准注册，争议商标原注册人上海昊特工贸有限公司作为小霸王公司的相关行业经营者，对于该图案存在接触的可能性，在此情形之下，其将与图案二高度相似的图形与文字组合作为商标申请注册，已构成《商标法》第三十一条所指的损害他人在先著作权的情形；泰力公司关于其引证商标为驰名商标以及争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定等主张，因缺乏充分的证据支持不能成立。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。

宁波拳王公司不服商标评审委员会的裁定，在法定期限内向原审法院提起行政诉讼，请求撤销某标评审委员会作出的第X号裁定。在原审诉讼中，宁波拳王公司明确表示对于第X号裁定的下列内容不持异议：第X号裁定关于泰力公司与益华公司提交的争议理由及证据的认定；第X号裁定关于宁波拳王公司答辩意见及证据的认定；第X号裁定查明的事实；第X号裁定对《商标法》第二十八条规定在本案中的适用及认定结论；第X号裁定对《商标法》三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的适用及认定结论。

在本案二审诉讼中，各方当事人均认可上述图一与引证商标一的图案相同，也认可上述图案一中除中文“小霸王”外的图案与图案二完全相同，商标评审委员会称以拳击手套为创作要素的作品较多，图案一、图案二只是众多的创作方式之一。

宁波拳王公司在本案二审诉讼中提交争议商标门店门头的广告费收据、争议商标门头的照片、争议商标店招制作表、北京华润万家超市宣传单、宁夏商情杂志、宁波拳王公司宣传手册、央视广告代理合同、广告发布合同、广告费发票、争议商标形象展示制作登记和广告申请书、争议商标的插座产品经销某议书等26份证据，用以证明宁波拳王公司自2002年以来持续使用争议商标的情况。商标评审委员会及益华公司认为，这些证据不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，故与本案无关。

上述事实有第X号裁定、争议商标档案、引证商标一商标档案、引证商标二商标档案及注销某告、泰力公司与益华公司在商标争议程序中提交的争议裁定申请书及相关证据、宁波拳王公司在商标争议程序中提交的答辩意见书及相关证据、宁波拳王公司在二审诉讼中提交的26份证据、庭审笔录及当事人陈某等相关证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标；第四十一条第二款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销某注册商标，对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。本案益华公司主张争议商标侵犯其在先著作权，但从版权登记证明等证据来看，即便上述版权登记证明所记载的作品创作完成时间属实，益华公司所主张在先著作权的作品一、作品二完成的完成时间也为1992年10月1日，而1992年3月18日的《广州青年报》已经公开了与争议商标除“x”之外的图形，该图形也与引证商标一除“小霸王”文字外的图形、图案一除“小霸王”文字外的图形、图案二基本相同。尽管《广州青年报》刊登的《国货金奖“小霸王”--记中山怡华集团日华电子厂》一文附有引证商标一图片，商标旁边印有“‘小霸王’家用电视游戏机”字样，该报道称“小霸王”家用电视游戏机在全国电子产品展销某上被评为国货精品，但现有证据并不能证明该报道中的中山怡华集团日华电子厂与小霸王公司或益华公司之间有关联关系，尤其是在本院向益华公司释明后，益华公司仍拒绝提供中山怡华集团日华电子厂与小霸王公司或益华公司之间可能存在某种关联关系的相应有效证据。因此，即使上述报道可以表明中山怡华集团日华电子厂对其所公开的拳击手套图案享有某种在先权利，也不能证明该权利就是益华公司在本案中主张的在先著作权。虽然当事人在诉讼中提交的证据记载成志创作了益华公司主张在先著作权的作品，但无论是成志与小霸王公司签订的合同还是成志所自述的创作经过都未附其当时实际创作完成的作品图案，故上述证据均不能证明益华公司主张在先著作权的图案作品系成志创作。由于本案现有证据不足以认定争议商标的注册人在申请注册争议商标时或之前实际接触了益华公司主张在先著作权的作品，且在益华公司主张著作权的作品公开之前，已有相同或相似的作品发表于公开出版发行的《广州青年报》，故原审法院及商标评审委员会认定争议商标的注册损害了益华公司享有的在先著作权缺乏事实依据，本院予以纠正。宁波拳王公司有关争议商标的注册未损害益华公司在先著作权的上诉理由成立，本院予以支持。

此外，人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。本案争议商标与益华公司主张的引证商标并不构成使用在相同或类似商品上的相同或相近似商标，现有证据亦表明争议商标经过多年使用已经具有了较高知名度，从尊重市场实际和维护市场秩序出发，争议商标也不宜轻意撤销。由于争议商标的注册不构成损害益华公司享有的在先著作权，故对宁波拳王公司有关泰力公司是否具有依据《商标法》第三十一条规定提出撤销某议商标的主体资格及益华公司作为申请人申请撤销某议商标是否超过五年时限的上诉理由及其他上诉理由，本院不再进行审查。

综上，宁波拳王公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持，商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实及裁定结论有误，原审判决认定事实及判决结果错误，本院依法应予改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销某京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决；

二、撤销某家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2009］第X号《关于第（略）号“拳王x及图”商标争议裁定》；

三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就广东益华集团投资有限公司针对第（略）号“拳王x及图”商标提出的撤销某册申请作出裁定。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘某军

代理审判员李珊

二Ο一Ο年七月三十日

书记员孙娜