上诉人（原审原告）汕头市时珍药行有限公司，住所地广东省汕头市X路X号010-012房。

法定代表人朱某，董事长兼总经理。

委托代理人康建灿，北京市涌金律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人周某乙，国家工商行政管理总局商标评审委员会某查员。

上诉人汕头市时珍药行有限公司因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2010年1月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十八条的规定，作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号“Bf珍刼行”商标驳回复审决定书》（以下简称第X号决定），决定：对第（略）号“Bf珍刼行”商标（以下简称申请商标）的注册申请予以驳回。汕头市时珍药行有限公司对第X号决定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，申请商标“Bf珍刼行”为纯文字商标，第（略）号引证商标“时珍百草堂x”（以下简称引证商标）为图文组合商标。引证商标中“时珍百草堂”为主要识读部分，其中“百草堂”与申请商标中“刼行”两者含义近似。因此，申请商标与引证商标的显著识别部分分别为“Bf珍”及“时珍”，两者在文字结构、呼叫等方面均构成近似，且均未形成明显有别的特定含义。申请商标指定使用的“进出口代理、会某、自动售货机出租”等部分服务与引证商标指定使用的“进出口代理、会某、自动售货机出租”等服务构成同一种或类似服务。申请商标与引证商标已经构成同一种或类似服务上的近似商标。引证商标是否侵犯了申请商标享有的在先使用权属于另案审理的范畴，与本案审理无关，即汕头市时珍药行有限公司对申请商标是否享有在先使用权与本案的审理并无关系。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定判决维持第X号决定。

汕头市时珍药行有限公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号决定，判令商标评审委员会某新作出复审决定，其主要上诉理由为：一、原审判决认定事实错误。原审法院认定申请商标与引证商标两者含义和呼叫近似，使用在类似服务上容易造成混淆的结论是错误的。申请商标与引证商标的文字在字形、外观方面的差异也较为明显，相关公众施以普通的注意力即能将两者分开，不会某生服务来源的混淆和误认。申请商标与引证商标不构成使用在类似服务上的近似商标。二、申请商标通过长期、大量的使用而具有一定的知名度，从而具有了商标的显著性。通过上诉人的长期使用，申请商标在相关公众中享有了一定的知名度，再加上申请商标与引证商标各自所具备的显著识别性，从未发生过消费者对两商标产生混淆。原审法院认定事实不清、适用法律不当。

商标评审委员会某从原审判决。

经本院审理，确认案件事实如下：

引证商标（见下图）系由湖北李时珍生物科技有限公司于2006年1月24日向商标局提出注册申请，于2009年5月21日被核准注册，核定使用服务为第35类：商业管理或组织咨询、进出口代理、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、人事管理咨询、商业场所搬迁、开具发票、会某、自动售货机出租。引证商标的商标专用权期限为2009年5月21日起至2019年5月20日止。

引证商标（略）

申请商标为第（略）号“Bf珍刼行”商标（见下图），其申请人为汕头市时珍药行，申请日为2006年8月8日，指定使用服务为第35类：广告、贸易业务的专业咨询、组织商业或广告交易会、进出口代理、推销（替他人）、人事管理咨询、商业区迁移（提供信息）、计算机数据库信息系统化、会某、自动售货机出租。

申请商标（略）

2009年6月15日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，认为：申请商标与湖北李时珍生物科技有限公司在类似服务项目上已经注册的引证商标近似。据此，依据《商标法》第三十二条的规定，驳回申请商标的注册申请。

汕头市时珍药行有限公司不服该决定，于法定期限内向商标评审委员会某起复审申请，其理由为：申请商标完整地包含了汕头市时珍药行有限公司的企业字号，申请商标经过汕头市时珍药行有限公司的广泛宣传和使用，早与汕头市时珍药行有限公司形成唯一、特定的关系，申请商标与引证商标在构成要素、识别主体、呼叫方式、视觉效果等方面均存在明显区别，不会某消费者误认和混淆，请求核准申请商标注册。

商标评审委员会某审理，作出第X号决定，认为：申请商标为纯文字商标，引证商标为文图组合商标，就相关公众的一般注意力标准，汉字“时珍百草堂”为主要识读部分，其中，申请商标“刼行”与引证商标“百草堂”，都是医药行业的常用词，缺乏显著性，且两者含义较为相近，因此，申请商标与引证商标的显著识别部分为“Bf珍”、“时珍”，两者在文字结构及呼叫近似，且均未形成明显有别的特定含义，若在同一种或类似服务上共存，易使相关公众对服务来源产生误认。申请商标指定使用的广告、组织商业或广告交易会某服务与引证商标核定使用的广告、商业管理和组织咨询等服务属于同一种或类似服务，因此，申请商标与引证商标已经构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。汕头市时珍药行有限公司提供的证据不足以证明申请商标及汕头市时珍药行有限公司的企业字号经过长期使用，已与汕头市时珍药行有限公司形成唯一、特定的关系，进而使申请商标可以与引证商标相区分。依据商标的个案审查原则，其他商标的核准注册不能成为申请商标也应该核准注册的当然理由。据此，对申请商标的注册申请予以驳回，

另查，2006年8月21日，经汕头市工商行政管理局核准，“汕头市时珍药行”将名称变更为“汕头市时珍药行有限公司”。

上述事实有第X号决定、申请商标及引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、汕头市工商行政管理局出具的证明及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，申请商标为纯文字商标“Bf珍刼行”，引证商标“时珍百草堂x”为图文组合商标。引证商标中的“时珍百草堂”为主要识读部分，其中“百草堂”与申请商标中“刼行”都是医药行业的常用词，两者含义相近。因此，申请商标与引证商标的显著识别部分分别为“Bf珍”及“时珍”，两者在文字结构、呼叫等方面均构成近似，且均未形成明显有别的特定含义。且，申请商标指定使用的进出口代理、会某、自动售货机出租等服务与引证商标核定使用的进出口代理、会某、自动售货机出租等服务构成同一种或类似服务。汕头市时珍药行有限公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用，取得了与引证商标相区分的显著性。因此，申请商标与引证商标已经构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会某定申请商标予以驳回正确，

综上，第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，原审法院判决维持第X号决定正确，本院应予维持。汕头市时珍药行有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由汕头市时珍药行有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员马军

代理审判员戴怡婷

二Ο一Ο年十一月十九日

书记员孙鑫鑫