上诉人（原审原告）桐庐永久调直机制造厂，住所地浙江省桐庐县X镇牛岩坞X号。

投资人孙梅芳，厂长。

委托代理人于某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人楼某某，该委员会审查员。

上诉人桐庐永久调直机制造厂因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2010年9月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年9月28日，上诉人桐庐永久调直机制造厂之委托代理人于某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）之委托代理人楼某某接受了本院询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，桐庐永久调直机制造厂于2006年12月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“大力”商标（简称申请商标）注册申请。第（略）号“大力瑶泉x及图”商标（简称引证商标二，见本判决书附图）的注册人为杭州大力工程机械制造有限公司。2009年4月2日，商标局向桐庐永久调直机制造厂发出《商标驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。桐庐永久调直机制造厂不服该驳回决定，向商标评审委员会申请复审。2009年9月21日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于某（略）号“大力”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定）：申请商标予以驳回。

北京市第一中级人民法院认为，引证商标二由文字“大力瑶泉”和所对应的汉语拼音“x”以及图形等部分构成，而“大力”与“瑶泉”虽然采取了不同的表现形式，但在引证商标二中所占比例相当，均是引证商标二的识读某显著部分。申请商标虽为纯文字商标，与引证商标二在整体构成及呼叫存在不同，但申请商标“大力”文字完全包含于某证商标二，且与引证商标二的主要认读某分之一“大力”文字构成及呼叫相同，两商标共存易使相关公众对商品产源产生混淆或误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。同时引证商标二注册人企业字号“大力”可以进一步强化引证商标二的“大力”与拼音“DALI”的对应性，并且桐庐永久调直机制造厂与引证商标二注册人处于某一地理区域，会加大相关公众对商品产源产生混淆或误认的可能性。因此，商标评审委员会认定申请商标与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标，并无不当。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号决定。

桐庐永久调直机制造厂不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其上诉理由是：第一、原审判决认定事实错误，申请商标与引证商标二在整体结构、局部组成和显著部分对比及表现形式上均有明显区别，不构成近似商标。第二、引证商标二中没有明显包含有汉字“大力”和拼音“DALI”，引证商标二中汉字“大力”被图形化后，已经失去汉字“大力”的基本面貌；同时引证商标二的显著部分只是“瑶泉”和泉水图形，而非汉字“大力”和拼音“DALI”。第三、申请商标和引证商标二注册人企业字号相同不会加大相关公众对商品产源产生混淆或误认的可能性。因商标申请和商标使用是不同阶段，据以考虑两个商标是否近似及是否产生混淆因素不同，商标局因从音、形、意等组成要素以及整体构成判断是否近似，不应考虑商标是否与他人私权相冲突，行政机关不应代为处置，权利冲突因通过商标异议或商标撤销程序去解决。商标和字号是不同权利客体，适用不同法律。在商标评审委员会没有调查清楚的情况下，作出申请商标和引证商标二所有人的字号都包含了“大力”，容易引起混淆的判断，并非基于某关公众一般判断力而得出，并不合理。

商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明，申请商标系第（略）号“大力”商标，桐庐永久调直机制造厂于2006年12月18日向商标局提出注册申请，指定使用在0733、0742类钢筋调直机、金属拉丝机商品上。

引证商标二系第（略）号“大力瑶泉x及图”商标，由杭州大力工程机械制造有限公司于2006年5月25日向商标局提出注册申请，核定使用在0733类钢筋调直切断机、钢筋切断机商品上，商标有效期至2019年7月27日。

引证商标二（略）

2009年4月2日，商标局向桐庐永久调直机制造厂发出《商标驳回通知书》，依据《商标法》第二十九条，作出决定：驳回申请商标的注册申请。驳回理由为：申请商标与第（略）号“大力DALI”商标、引证商标二近似。

桐庐永久调直机制造厂不服该商标驳回通知，于2009年5月4日向商标评审委员会提出复审申请。首先，其表示放弃申请商标在0742类“金属拉丝机”商品上的注册申请；同时，其坚持认为申请商标是一个纯文字商标，和引证商标二不近似。具体理由包括：1、引证商标二以“瑶泉”为主要部分；2、引证商标二“大力”已经图形化；3、引证商标二作为一个整体与申请商标完全可以区别开；4、引证商标二注册人在其产品上仅仅使用了瑶泉商标，而没有使用大力文字。

2009年9月21日，商标评审委员会作出第X号决定认定：鉴于某庐永久调直机制造厂认同其申请注册的申请商标与第（略）号“大力DALI”商标构成在类似商品上的近似商标，故申请商标指定使用在“金属拉丝机”商品上的复审申请予以驳回。申请商标与引证商标二相比较，引证商标二中明显包含有汉字“大力”和拼音“DALI”，且引证商标二所有人的字号中包含有“大力”二字，故申请商标与引证商标二若在类似商品上共存，易使相关公众混淆或认为它们为同一主体所有。申请商标指定使用的钢筋调直机商品与引证商标二核定使用的钢筋调直切断机等商品属于某似商品，申请商标与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标，桐庐永久调直机制造厂所称引证商标二的实际使用情况与本案无必然联系，不予评述。其提交的证据不能证明申请商标经过使用已具备了与引证商标二的区别性。故依据《商标法》第二十八条，决定：申请商标予以驳回。

在本案诉讼过程中，桐庐永久调、直机制造厂认可申请商标指定使用的“钢筋调直机”商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品。

以上事实有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请及复审材料、第X号决定及双方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

申请商标指定的“钢筋调直机”商品与引证商标二核定使用的“钢筋调直切割机”商品属于某似商品。

判断两个商标近似与否应当以商标的字形、读某、含义等是否易使相关公众对商品的来源发生混淆或误认为标准。引证商标二由文字“大力瑶泉”和所对应的汉语拼音“x”以及图形等部分构成，申请商标“大力”系纯文字商标。虽然申请商标与引证商标二相比较，二者在整体构成及呼叫上存有区别，但引证商标二中“大力”与“瑶泉”表现形式的变化，并不能影响二者作为引证商标二显著部分及识读某容的地位，同时二者均在引证商标二中占有相当比例。申请商标“大力”文字与引证商标二主要识读某分之一“大力”从文字结构到发音呼叫完全相同，并且申请商标“大力”文字也完全包含于某证商标二之中，两商标并存容易造成相关公众对商品来源产生混淆和误认。桐庐永久调直机制造厂所提申请商标不构成与引证商标二近似商标的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。

桐庐永久调直机制造厂认为引证商标二没有明显包含有汉字“大力”和拼音“DALI”的上诉理由，虽引证商标二中“大力”发生变形，但其处于某商标下半部分，仍然清晰可辨；同时依据汉字及拼音对应阅读某语言常识，引证商标二中“大力瑶泉x”相互对应，作为使用中文的相关公众较易读某拼音“DALI”所对应的汉字“大力”；并且对比引证商标二整体构成比例分析，“大力”与“瑶泉”均为显著部分。据此，桐庐永久调直机制造厂此部分上诉理由与事实不符，本院不予采信。

对于某庐永久调直机制造厂认为申请商标和引证商标二注册人企业字号相同不会加大相关公众对商品来源产生混淆或误认的上诉理由，本院认为引证商标二注册人企业字号“大力”可以进一步强化“大力”与拼音“DALI”的对应性，从而加深商品生产者与所注册商标的联系，在桐庐永久调直机制造厂与引证商标二注册人处于某一地理区域的前提下，会加大相关公众对商品来源产生混淆或误认的可能性，此种可能性与商标和字号权利客体内容并无法律上的关联性。同时商标局及商标评审委员会履行《商标法》的行政职责并无不当，亦不予其他权利相冲突。现桐庐永久调直机制造厂提出此部分的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。

综上所述，桐庐永久调直机制造厂的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由桐庐永久调直机制造厂负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由桐庐永久调直机制造厂负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员石必胜

代理审判员陶某

二Ｏ一Ｏ年十一月十九日

书记员耿巍巍