重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2011)渝五中民终字第X号
上诉人（原审被告）：重庆XX集团有限责任公司，住所地：重庆市X区X路X号。
法定代表人：杨XX，总经理。
委托代理人：李XX，男，X年X月X日出生，汉族，住四川省威远县X镇X街X号附X号。（特别授权）
被上诉人（原审原告）：蒋XX,男，X年X月X日出生，汉族，住四川省邻水县X组X号，身份证号码：（略）X。
委托代理人：唐XX，男，X年X月X日出生，汉族，住重庆市X区X路X号。（特别授权）
上诉人重庆XX集团有限责任公司（以下简称建工集团公司）因与被上诉人蒋XX劳动争议纠纷一案，不服重庆市X区人民法院（2010）中区民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：蒋XX于2009年3月25日进入建工集团公司承建的重庆普什机械有限责任公司倒班楼和食堂工程项目部从事钢筋工工作，双方未签订劳动合同，建工集团公司没有为蒋XX办理工伤保险。同年4月28日15时许，蒋XX在工作期间，左手被车丝机绞伤，遂被送往重庆市恒生手外科医院，被诊断为左尺桡骨及尺骨茎突闭合性骨折等，经住院治疗，2009年6月29日出院，实际住院63天。蒋XX支付了住院期间医疗费14555.7元。出院医嘱：继续休息1月，加强功能锻炼，术后3个月、半某、1年复查X线，骨折愈合后取出内固定，我科随访。蒋XX于同年7月14日在该院复查，产生放射费114元。共产生医疗费14669.7元。
2009年8月10日，重庆市X区劳动和社会保障局作出渝中劳社伤险认决字[2009]X号《工伤认定决定书》，认定蒋XX受伤性质属于工伤。2009年11月27日，重庆市X区劳动鉴某委员会作出渝中劳鉴某[2009]X号《工伤职工劳动能力鉴某结论通知书》，对蒋XX的劳动能力鉴某结论为八级，无护理依赖。产生鉴某及检查费508元。2010年1月20日，蒋XX向重庆市X区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年4月1日出具《超时未审结案件证明书》。2010年5月25日，蒋XX委托重庆市法医学会司法鉴某所对其续医费进行鉴某，该所作出渝法医所2010（临床E）鉴某第X号《司法鉴某意见书》，鉴某意见：取除蒋XX左尺桡骨内固定器约需人民币8000元。产生鉴某及检查费705元。
另一审查明：蒋XX伤后，以向工作人员出具借条的方式已在被告处领取医疗费15000元。蒋XX受伤后，再未到建工集团公司工作。建工集团公司没有为蒋XX办理工伤保险。重庆市2009年度在岗职工月平均工资为2580.4元，建筑业在岗职工月平均工资为2002.7元。
原告蒋XX诉称：原告2009年3月25日到被告处从事钢筋制作技术工，被告未与原告签订劳动合同和购买社会保险。原告于同年4月28日15时在被告普什项目部倒班楼及食堂工程钢筋制作工作中受伤，遂被送往重庆恒生手外科医院住院治疗63天。出院后，原告向重庆市X区劳动和社会保障局申请，被认定为工伤，又经重庆市X区劳动鉴某委员会鉴某为八级伤残。因被告不予赔偿，原告向重庆市X区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委出具了《超时未审结案件证明书》。原告现起诉来院，请求判令：1、解某、被告的劳动关系；2、被告向原告支付医疗费14669元、护理费3780元、住院伙食补助费2646元、受伤停工留薪期工资3000元/月×10月＝30000元、劳动局认定和鉴某费847元、营养费2000元、交通费1500元、取钢板的医疗、误工费8000元、一次性伤残补助金3000元/月×10月＝30000元、一次性医疗补助金2580元/月×6月＝15480元、一次性就业补助金2580元/月×12月＝30960元、未签劳动合同双倍工资差额3000元/月×11月＝33000元。
被告建工集团公司辩称：同意解某双方的劳动关系。原告主张的每月工资3000元标准过高，原告的实际工资为每月1410元；对一次性医疗补助金、就业补助金无异议，住院护理费无异议，住院伙食补助费无异议，医疗费无异议，劳动局认定和鉴某费无异议；受伤停工留薪期只认可7个月，营养费和交通费偏高不认可；取钢板的医疗、误工费不认可，未签劳动合同双倍工资差额不认可。
一审法院审理认为，《劳动法》第七十三条“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《工伤保险条例》第六十条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”原告的受伤性质已经由重庆市X区劳动和社会保障局认定为工伤，并由重庆市X区劳动鉴某委员会作出鉴某结论为伤残八级，而被告没有为原告办理工伤保险，故被告应当承担按工伤保险待遇和标准向原告支付费用。在本案中，原告举示的证据不足以证明其工资标准，而被告亦无证据证明原告的工资标准，则原告的工资参照2009年度重庆市建筑业在岗职工月平均工资为2002.7元计算。原告要求与被告解某劳动关系，被告无异议，法院予以支持。关于医疗费14669元，护理费3780元，住院伙食补助费2646元，取钢板的医疗、误工费8000元，交通费700元，一次性工伤医疗补助金15480元，一次性伤残就业补助金30960元，被告均无异议，法院予以支持。认定、鉴某、检查费1113元，被告对金额无异议，而原告主张847元，法院予以准许。关于营养费，无法律依据，不予支持。关于原告停工留薪期待遇，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，确定原告伤情左尺桡骨及尺骨茎突闭合性骨折的停工留薪期为6个月，即2002.7元/月×6月＝12016.2元。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项的规定，八级伤残的一次性伤残补助金为2002.7元/月×10月＝20027元。关于未签劳动合同双倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”双方虽未签订劳动合同，但原告从到被告处工作至受伤实际工作一个月零两天，期后被告未在对原告用工，被告应当对原告支付两天的双倍工作差额2002.7元/月÷21.75天/月×2天＝184.2元。综上所述，对原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、国务院《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条、第六十条的规定，遂判决：1、被告重庆XX集团有限责任公司在本判决生效后立即向原告蒋XX支付医疗费14669元，护理费3780元，住院伙食补助费2646元，取钢板的医疗、误工费8000元，认定、鉴某、检查费847元，一次性工伤医疗补助金15480元，一次性伤残就业补助金30960元，交通费700元，停工留薪期待遇12016.2元，一次性伤残补助金20027元，未签劳动合同双倍工资差额184.2元，共计109309.4元（含被告重庆XX集团有限责任公司已付的15000元）。2、驳回原告蒋XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费十元，由被告重庆XX集团有限责任公司负担
一审宣判后，被告建工集团公司不服上诉称：1、一审法院适用法律错误。没有分清人身损害赔偿与工伤保险赔付的法律关系，在工伤保险赔付中判决支付误工费于法无据，这是人身损害赔偿中适用的法律依据；2、一审中被上诉人并未提供有关需要进行护理的依据，在医嘱中和鉴某书中也未见其需要护理，因此一审判决上诉人支付护理费用是错误的；3、被上诉人到上诉人处打工不到一个月，其工资是每月1410元，一审法院以建筑业在岗职工月平均工资2002.7来作为一次性伤残补助金和停工留薪期工资标准是是错误的，即使被上诉人没有提供证据证明其工资标准，上诉人也没法提供工资表，则应当按照社平工资的60%即1548元计算其工资标准。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，上诉请求撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人误工费8000元、护理费3780元、一次性伤残补助金20027元、停工留薪期工资待遇12016.2元，未签订劳动合同双倍工资差额184.2元。
被上诉人蒋XX答辩称：1、取钢板的误工费8000元，是后续治疗费用，而不是误工费，上诉人断章取义；2、被上诉人受伤时左手两骨全断，在住院期间医嘱中明确写有需一人护理并在一审质证时均无异议，现在对此问题上诉纯属无理取闹；3、一审时被上诉人证明工资是3000元一个月，而上诉人只是口头说每月工资是1410元，一审按照同行业工资标准计算上诉人的工资合情合理；4、在劳动局工伤认定时有表记录，上诉人是2009年3月25日上班于同年4月28日受伤，实际工作了一个月零两天。上诉人上诉就是为了拖延赔付款项的时间，滥用国家司法资源。请求二审法院维持原判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，劳动者因工作遭受事故伤害，应该享受工伤保险待遇。本案中，被上诉人提供的渝法医所2010（临床E）鉴某第X号《司法鉴某意见书》中载明的8000元是指的取除蒋XX左尺桡骨内固定器的后续治疗费，该费用不是指蒋XX因伤所产生的误工费，一审判令上诉人支付被上诉人该项费用是正确的。另在一审中，上诉人对护理费3780元没有异议，现二审中，上诉人也没有证据证实该费用计算存在错误，上诉人请求不支付该项费用的理由不能成立。对于工资标准问题，因上诉人和被上诉人均没有充分的证据证实被上诉人蒋XX的工资情况，一审以同行业在岗职工月平工资作为计算标准并无不当。因被上诉人蒋XX从到建工集团公司上班到受伤有一个月零两天，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”上诉人应当支付两天的双倍工资差额。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费10元，重庆建工集团股份有限公司承担。
本判决为终审判决，
审判长龙建强
代理审判员罗德梅
代理审判员邓方彬
二○一一年五月九日
书记员张霁东
