上诉人（原审原告）：福州福川化学有限公司，住所地福州市X区。
法定代表人：翁某雪红。
委托代理人：许兆宁，福建融成律师事务所律师。
委托代理人：刘某玲，福建融成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：莆田市X区初日化工有限公司，住所地莆田市X村。
法定代表人：翁某某。
委托代理人：孔令旭，福建众益律师事务所律师。
上诉人福州福川化学有限公司（以下简称福川公司）与上诉人莆田市X区初日化工有限公司（以下简称初日公司）商标使用许可合同纠纷一案。双方均不服莆田市中级人民法院（2011）莆民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福川公司的委托代理人许兆宁、刘某玲，上诉人初日公司的委托代理人孔令旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告福川公司注册并持续使用第X号“海峡x及图”商标，核定使用商品为第2类丙稀酸系漆、涂料，注册有效期限自2007年10月30日至2017年10月29日。之后，原告陆续注册了第（略）号“海峡”、第（略）号“海峡x及图”、第（略）号“海峡明珠”、第（略）号“海峡之珠”商标，核定使用商品均为第2类。2005年8月，原告的第X号“海峡x及图”商标被认定为福建省著名商标。被告初日公司系从事水泥漆、建筑胶水加工生产的企业。2005年，被告初日公司因生产销售“海峡之珠”和“海峡真情”商标的面漆和水性墙面漆，原告福川公司为此诉至厦门市中级人民法院，后经法院主持调解，双方达成四点协议，其中第二点即被告初日公司承诺立即停止使用“海峡之珠”商标，立即停止生产带有“海峡真情”商标的产品；原告则同意，若初日公司取得了“海峡真情”商标注册证后，原告福川公司无权制止初日公司使用“海峡真情”商标等。2008年，被告初日公司获准注册“海峡真情”商标，核定使用商品为第1类工业用粘合剂、非家用胶水等，注册有效期限自2008年11月14日至2018年11月13日。2009年8月间，原告福川公司在案外人庄志雄经营部购买了有外包装盒上标注“海峡真情”、水性墙面漆等字样的油漆一桶，并经厦门市鹭江公证处进行保全证据公证。2003年7月25日，被告初日公司向国家商标局申请注册“海峡真情”商标，类别为第2类，该申请已被国家商标局受理。2005年3月8日，原告福川公司对此提出异议。2009年5月，国家商标局对此异议作出裁定书，该裁定认为：被异议商标“海峡真情x及图”商标与异议人（福川公司）引证于类似商品上在先注册的“海峡x及图”，“海峡”等商标未构成近似，异议人称被异议人恶意傍名牌证据不足。第（略）号“海峡真情x及图”商标予以核准注册。2010年3月19日泉州市中级人民法院作出（2009）泉民初字第X号民事判决认为：初日公司在尚未取得“海峡真情”商标注册的情况下，继续使用“海峡真情”商标，可认定初日公司侵犯了福川公司的注册商标专用权，应承担民事责任，故初日公司应立即停止生产、销售侵权商品，并销毁所有侵权产品和赔偿给福川公司经济损失人民币50000元。初日公司不服提起上诉，2010年8月6日福建省高级人民法院作出（2010）闽民终字第X号民事判决书，该判决书认为：虽然在之前的案件中，经法院主持调解，但本案上诉人福川公司是以商标侵权起诉，而不是以违约来起诉，原审（系泉州中院）以违约的理由作出侵权的判决不当，且初日公司不构成对福川公司商标的侵权。福川公司为了追究初日公司违约责任所支出律师费8000元、证据保全费3200元、购油漆费159元，合计人民币11350元。原告福川公司诉称，因被告侵犯原告商标专用权及其不正当竞争行为，该案经厦门市中级人民法院主持调解，双方自愿达成调解协议。约定被告初日公司承诺立即停止生产带有“海峡真情”商标的产品，但其若取得了“海峡真情”商标注册证，原告福川公司无权制止其使用“海峡真情”商标。但原告在未取得“海峡真情”商标注册证的情况下，继续生产带有“海峡真情”商标的产品。鉴于上述，被告的行为虽不构成侵权，但违反了双方的调解协议构成违约，其违约行为致使原告经济损失500000元。另外，原告为追究被告的违约责任支出合理开支合计11350元。原告的损失系因被告的违约行为所致，根据《合同法》的相关规定，被告应向原告承担违约责任即赔偿原告损失。请求判令因被告的违约行为造成原告经济损失，被告向原告赔偿经济损失500000元及合理支出费用11350元，判令被告承担本案诉讼费。
原审认为，被告初日公司违反（2005）厦民初字第X号《民事调解书》第二条约定，在未取得“海峡真情”商标注册证的情况下，继续生产并销售带有“海峡真情”商标产品，该事实有相关证据为证，足以认定。被告初日公司的行为虽不构成侵权，但违反了双方的调解协议构成违约，依法承担违约责任。因原告未能提供因被告的该违约行为致其损失的具体数额的证据，且调解书中也未能明确约定违约金数额和因违约产生的损失赔偿额的计算方法，因此原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求不予支持，但原告为了防止损失扩大而支出的合理费用即11350元，应由被告承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、第一百三十四条第一款第（八）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，判决：一、被告莆田市X区初日化工有限公司应于判决生效之日起七日内赔偿给原告福州福川化学有限公司经济损失人民币一万一千三百五十元；二、驳回原告福州福川化学有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8913元，由原告福州福川化学有限公司负担7413元，由莆田市X区初日化工有限公司负担1500元。
福川公司和初日公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
福川公司上诉请求：撤销莆田市中级人民法院《民事判决书》（2011）莆民初字第X号判决二，改判被上诉人向上诉人赔偿经济损失人民币50万元；请求判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：2005年因被上诉人侵犯上诉人商标专用权及其不正当竞争行为，上诉人向厦门市中级人民法院提起诉讼[案号：（2005）厦民初字第X号]。在厦门市中级人民法院审理过程中，经法院主持调解，当时双方自愿达成调解协议，即（2005）厦民初字第X号《民事调解书》，约定：二、被告莆田市X区初日化工有限公司承诺立即停止生产带有“海峡真情”商标的产品，但其若取得了“海峡真情”商标注册证，原告福州福川化学有限公司无权制止其使用“海峡真情”商标。此后，被上诉人违反（2005）厦民初字第X号《民事调解书》第二条约定，在未取得“海峡真情”商标注册证的情况下，继续生产带有“海峡真情”商标的产品，同时指使案外人庄志雄及他人在市场上销售带有“海峡真情”商标的产品。被上诉人的违约行为造成上诉人利润损失500000元。为此，上诉人于2009年9月27日以被上诉人侵犯商标专用权向泉州市中级人民法院提起诉讼，泉州市中级人民法院立案受理，并于2010年3月19日作出（2009）泉民初字第X号《民事判决书》，判决：1.被告一（即案外人庄志雄）停止销售侵权产品并销毁所有侵权产品；2.被告二（即本案被上诉人）停止生产、销售侵权产品并销毁所有侵权产品；3.被告一、被告二于判决生效之日起七日内分别赔偿原告经济损失人民币10000元、50000元。被告二不服该一审判决向福建省高级人民法院提起上诉，福建省高级人民法院依据国家工商行政管理总局2009年12月16日作出的《“海峡真情x及图”商标异议裁定书》【（2009）商标异字第X号】认为两被告的行为不构成商标侵权，虽在之前的案件中，被告承诺在未取得“海峡真情”商标注册证之前不使用该商标，但原告是以商标侵权起诉，而不是以违约来起诉，原审以违约的理由作出侵权的判决不当，二审法院撤销原判，驳回原告的诉讼请求。上诉人以被上诉人违反了调解协议构成违约，并给上诉人造成经济损失，向一审法院提起诉讼，请求判令被上诉人赔偿经济损失人民币50万并承担上诉人为追究被上诉人违约责任支出的费用计人民币11350元。但是一审法院判决虽然认定被上诉人违反了调解协议构成违约，但却驳回上诉人要求获得经济损失50万元赔偿的请求，仅判决被上诉人承担上诉人为追究违约责任而支出的费用。被上诉人在未取得“海峡真情”商标注册证（2类）情况下生产并销售了“海峡真情”商标（2类）产品，在其获得非法利益的同时，肯定造成了上诉人依法有权生产并销售的有关“海峡”商标产品的利益损失。但一审却简单地以上诉人无法举证损失为由驳回上诉人的经济损失赔偿的请求，这严重违反了公平公正原则。在一审判决作出前，即2011年5月16日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出了《关于第（略）号“海峡真情x及图”商标异议复审裁定书》商评字（2011）第X号，裁定：被上诉人的“海峡真情x及图”已构成对上诉人的“海峡”商标的侵权。但一审法院仍驳回了上诉人的请求经济损失赔偿的诉请。这实际上保护了违约者和侵权者利益，而受害人合法权益却未能依法受到保护。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第147条、第153条的规定，特提起上诉，请二审法院支持上诉人的全部上诉请求。
初日公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项及对诉讼费的判决；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由：一、上诉人无论是否存在违约行为，都没有给被上诉人造成经济损失。首先，根据厦门市中级人民法院(2005)厦民初字第X号《民事调解书》第二条约定，上诉人可以附条件恢复使用“海峡真情”商标(其条件是上诉人取得“海峡真情”商标注册证)。由于在该条约定中，当事人双方没有明确约定“海峡真情”商标注册证核定使用商品的类别，故上诉人于2008年11月14日取得“海峡真情”商标注册证(第1类)后，恢复使用“海峡真情”商标并没有违反上述约定。其次，“海峡真情”商标是上诉人在先申请及在先使用的商标，而且法院生效法律文书已经认定该商标与被上诉人福州福川化学有限公司(下称福川公司)拥有的包括“海峡”、“海峡明珠”、“海峡之珠”商标不构成近似。在双方各自使用各自商标且不构成商标侵权的情况下，即使按照福川公司所称，上诉人使用“海峡真情”商标违反(2005)厦民初字第X号《民事调解书》第二条约定构成违约，该违约行为也没有给福川公司造成经济损失。二、被上诉人为打官司而支付的律师代理费、证据保全费等费用共计11350元，不属于法律规定的“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用”，不应由上诉人承担。原审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失人民币11350元是错误的。1.关于律师代理费。2010年10月25日，福川公司以自己为甲方，与乙方福建融成律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定：“甲方因与庄志雄、莆田市X区初日化工有限公司违约纠纷一案，现委托乙方的律师代理”，“委托期限自本合同生效之日起至一审判决(裁定或调解)止。”并依据该合同第七条约定支付律师代理费人民币8000元。随后，福川公司以上诉人为被告向法院提起诉讼，诉称被告的“违约行为致使原告经济损失500000元。另，原告为追究被告的违约责任支出律师代理费及公证费等合理支出合计11350元”，请求“由被告向原告赔偿经济损失500000元及律师代理费等合理支出费用11350元”。由此可见，福川公司支付的律师代理费8000元，是其根据《委托代理合同》委托律师进行诉讼而应当支付的报酬，属于另一合同关系。另外，律师代理民事案件时，律师事务所通常是根据财产标的收费，财产标的越大收费越多，反之亦然。如果福川公司不提出赔偿经济损失500000元的诉讼请求，就无须向律师事务所支付律师代理费人民币8000元。因此，福川公司支付的律师代理费8000元，应列入其诉讼成本，而不属于我国《合同法》第一百一十九条第二款规定的“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用”，不应由上诉人承担。2.关于证据保全费(含购油漆费)。在本案之前，福川公司认为上诉人使用“海峡真情”商标侵犯了其商标专用权，向泉州市中级人民法院提起侵权之诉。出于诉讼需要，福川公司的委托代理人陈庆华于2009年8月28日在厦门市鹭江公证处(下称公证处)申请保全证据公证。同日，陈庆华和公证处公证员陈辉、工作人员郑丽娜来到泉州市X区万安德志油漆化工经营部(下称经营部)，由陈庆华向经营部购买外包装盒上标注“海峡真情”、“水性墙面漆”等字样的油漆一桶，由陈军对上述购买行为和过程予以证明。为此，福川公司分别向公证处支付证据保全费3200元，向经营部支付购油漆费150元。诉讼中，福川公司又向泉州市中级人民法院申请证据保全，并向法院缴纳证据保全费人民币30元。该案二审经福建省高级人民法院审理后，判决驳回福川公司的诉讼请求。依据以上事实，上诉人认为，福川公司保全证据的目的，是为了在侵权之诉中给自己的主张提供证据支持，其为保全证据而支出的费用，应由福川公司自己承担。而且，在本案之前的侵权之诉中，不论福川公司是一审胜诉还是二审败诉，泉州市中级人民法院和福建省高级人民法院均判决证据保全费30元由福川公司承担。由此可推定，证据保全费不属于“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用”。3.福川公司在起诉状中自认“原告为追究被告的违约责任支出律师代理费及公证费等合理支出合计11350元”，并不认为该11350元是福川公司为防止损失扩大而支出的合理费用。从逻辑上说，防止损失扩大以损失之存在为前提条件，若无损失，则无损失扩大之情形，更无防止损失扩大之需要。本案中，在福川公司没有证据证明因上诉人的违约行为致其受损失的情况下，原审法院将福川公司为了打官司而支付的律师代理费、证据保全费等费用11350元，等同于“原告为了防止损失扩大而支出的合理费用即11350元”是错误的，据此判决上诉人赔偿福川公司经济损失11350元也是错误的。
福川公司答辩：一、初日公司称，初日公司无论是否存在违约行为，都没有给答辩人造成经济损失。答辩人认为，初日公司已构成违约，并应赔偿。因为根据厦门市中级人民法院（2005）厦民初字第X号《民事调解书》第二条“被告莆田市X区初日化工有限公司承诺立即停止生产带有“海峡真情”商标的产品，但其若取得了“海峡真情”商标注册证，原告福州福川化学有限公司无权制止其使用“海峡真情”商标。”该调解书的制作日期是2006年2月24日。且已发生法律效力。初日公司至今没有取得“海峡真情”核定使用商品2类（即水泥漆等油漆）的产品。因此，初日公司显然构成违约应向答辩人赔偿。初日公司以其已经取得“海峡真情”商标注册证和双方当事人没有明确约定“海峡真情”商标注册证的商品类别和在取得该商标注册证之前承诺暂停生产的产品种类为由抗辩称，在未获取“海峡真情”商品2类（即水泥漆等油漆）情况下生产销售这些产品未构成违约。答辩人认为：这是初日公司的无理狡辩。因为，在2005年答辩人在厦门市中级人民法院起诉初日公司时，就是针对初日公司侵权产品是商品2类即包括水泥漆等油漆类。而且初日公司也明知1类和2类是不同。初日公司以其于2008年11月取得的商品1类的商标注册证，为其可以生产销售2类的商品的行为严重违反了《合同法》第六条—诚实信用原则。而且初日公司是心虚，因此，一直在申请获取“海峡真情”商品2类的商标注册证，但至今没有取得。综上所述，初日公司至今未取得“海峡真情”核定使用商品2类的商标注册证，又生产销售2类商品的行为构成违约。一审法院判决认定初日公司构成违约，应依法承担违约责任。这是完全正确的。由于初日公司的违约，造成了答辩人销售收入减少的损失，但由于客观原因，答辩人难于举证，所以才依照《商标法》第56条和《最高人民法院“关于审理商标民事纠纷案件”适用法律若干问题的解释》第16条、第17条的规定，请求赔偿。二、初日公司诉称“为打官司而支付的律师费、证据保全费等费用共计11350元不属于法律规定的‘当事人因防止损失扩大而支出的合理费用’，不应由初日公司承担。”答辩人认为：答辩人请律师起诉初日公司是为了追究其违约责任和收集有关证据，应属于为防止初日公司违约行为而造成答辩人损失扩大而采取的法律行为，因此而支出的费用，应由违约行为人初日公司承担。一审法院有关认定是正确的。但是，一审法院判决在认定初日公司构成违约，应依法承担违约责任后，仅判决初日公司承担答辩人支出的律师费和证据保全费等11350元，没有判决其承担损失赔偿。为此，答辩人就这部分判决提出了上诉，详见答辩人的“民事上诉状”。
初日公司答辩：1.在答辩人与福川公司各自使用各自商标且不构成商标侵权的情况下，即使按照福川公司所称，答辩人未按照承诺使用自己商标的行为构成违约行为，该违约行为也没有给福川公司造成经济损失，且福川公司也没有证据证明答辩人的该违约行为致其损失的具体数额，故一审判决对福川公司要求答辩人赔偿经济损失50万元的诉讼请求不予支持是正确的。2.答辩人因不服国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2011）第X号裁定（下称第X号裁定），已依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销该裁定。北京市第一中级人民法院已于2011年9月7日立案受理该案。因此，第X号裁定没有发生法律效力，福川公司不能以此证明答辩人侵犯其注册商标专用权，并要求赔偿经济损失。3.厦门市中级人民法院（2005）厦民初字第X号《民事调解书》已经发生法律效力。根据“一事不再理”的原则，如果福川公司认为答辩人没有履行该《民事调解书》第二条的约定，应当依据我国《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行，而不应再次提起民事诉讼。
本院经审理查明：原审认定的事实基本属实。本院庭审中上诉人福川公司提供新证据国家工商行政管理总局商标评审委员会“关于第（略）号“海峡真情x及图”商标异议复审裁定书”，证明国家工商行政管理总局商标评审委员会采纳上诉人福川公司对对方的“海峡真情x及图”商标异议理由，并于2011年5月16日裁定：被异议商标指定使用在颜料商品上的注册予以核准，在其余商品上的注册不予核准。上诉人初日公司质证对该证据的真实性没有异议，但认为这个证据尚未发生法律效力，因为其已经对此向法院提起行政诉讼。
本院认为：
本案上诉人福川公司提起合同违约之诉，认为根据双方之前在法院主持下达成调解协议，上诉人初日公司违反该协议约定的内容，构成违约，要求承担违约责任赔偿损失。根据本案查明的事实，上诉人初日公司确实已经构成违约。根据该调解协议，上诉人初日公司应承担违约责任并赔偿损失。但是该调解协议中并没有对违约责任的具体约定，上诉人福川公司也没有举证其因上诉人初日公司的违约行为导致其损失的具体数额。由于上诉人福川公司无法举证其实际损失，对其要求赔偿损失的请求不予支持。上诉人福川公司为防止损失扩大实际支出的合理费用为11350元，对这部分的请求予以支持。
综上，原审判决并无不当，应予以维持。上诉人福川公司和上诉人初日公司的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币8800元由上诉人福州福川化学有限公司负担8716元，上诉人莆田市X区初日化工有限公司负担84元。
本判决为终审判决。
审判长叶毅华
代理审判员陈茂和
代理审判员蔡伟
二○一○年十二月三十日
书记员曹慧敏
本案适用的法律条款——
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
