重庆市第三中级人民法院

民事判决书

（2011）渝三中法民终字第x号

上诉人（原审被告）：重庆市某某建筑劳务有限公司

法定代表人：卢某，总经理。

委托代理人：吴某某，重庆某某律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：姚某，男。

委托代理人：冉某某，男。

原审被告：张某乙，男。

上诉人重庆市红斌建筑劳务有限公司(以下简称红斌公司)与被上诉人姚某、原审被告张某乙建设工程分包合同纠纷一案，重庆市X区人民法院于2011年７月７日作出（2011）南川法民初字第x号民事判决。红斌公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2011年9月5日对当事人进行了询问。上诉人红斌公司的委托代理人吴某某，被上诉人姚某及其委托代理人冉某某参加了询问。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院审理查明：2009年4月17日，姚某（乙方）与红斌公司（甲方）签订《劳务承包合同》，红斌公司将其承包的中国铝工业重庆分公司职工住宅小区X号楼的部分劳务工程分包给姚某。该合同第15条第3项载明：“甲方违章指挥或强令工作人员违章作业造成的伤害，其经济损失和责任由甲方全权负责”；第4项载明：“不听从甲方指挥，违背操作规程，造成终身残疾的，全部责任由乙方负责”；第5项载明：“由于他人违章作业，造成伤害的，其经济责任由肇事者负责，并追究其责任”；第6项载明：“由于施工中出现其他伤害的，由乙方自行负责，4000元以内的医疗费，4000元以上经保险公司评定后甲方承担70%，乙方承担30%；该合同第12条甲方职责中还载明：“负责工程现场的工程质量、安全生产、工程进度的安排，配料、用料及各种制度的指挥，监督与管理”。合同签订后，姚某遂组织罗科俊等人一起施工。2010年1月17日晚10时许，红斌公司雇请的塔吊司机在操作塔吊时不慎碰到X楼的滑架，导致车斗内的砖头掉下将站在塔吊起重臂重物下施工的罗科俊砸伤。后罗科俊被认定为工伤，红斌公司对其进行了赔偿。2011年4月26日，洪斌公司在与姚某结算工程款时，认为罗科俊受伤符合双方《劳务承包合同》15条第6项约定的情况，遂从给姚某的工程款中扣除了罗科俊工伤赔款的30%计x元。双方为此发生争议，姚某遂于2011年5月12日诉至一审法院，以罗科俊受伤系红斌公司雇请的塔吊司机无上岗证及违章作业操作不当造成，不属于双方合同15条第6项约定的情形，洪斌公司不应扣留其劳务费6500元为由，请求判令红斌公司及张某乙支付其劳务费6500元及利息。

一审法院另查明：事发当天，塔吊的司机和指挥工均系红斌公司雇请，司机肖国红未取得“建筑起重机械司机”合格证，只在2007年8月15日办有塔机操作指挥工资格证。诉讼中，姚某因张某乙仅系红斌公司的工作人员，撤回了对张某乙的起诉。

红斌公司辩称：1、伤者罗科俊是姚某雇请的工人，姚某应当承担雇主赔偿责任。2、双方签订的《劳务承包合同》约定了姚某应承担30%的责任。3、塔吊操作工肖国红有塔机操作指挥工证，并长期从事塔机操作工作，应当视为其具有操作资格。按规定塔吊臂重物底下不能站人，但姚某为加快工程进度，未对罗科俊站在塔吊下施工的行为进行劝阻，导致罗科俊被砸伤，也应当承担相应的赔偿责任。

张某乙辩称：我是红斌公司的工作人员，与姚某之间的联系属职务行为，不是本案的适格被告。姚某无权要求我个人承担责任。

一审法院认为，本案中导致罗科俊受伤的原因，一是洪斌公司的塔吊操作司机无证操作与指挥工之间配合失误导致车斗内砖头掉下，二是罗科俊本人违规站在了塔吊起重臂重物下。红斌公司认为，罗科俊对自己受伤存在过错，而作为雇主的姚某应当承担相应的雇主赔偿责任。但本案是处理姚某与红斌公司、张某乙的劳务承包合同纠纷，并不是处理罗科俊的人身损害赔偿纠纷。从双方《劳务承包合同》第15条第3项、第4项、第5项、第6项约定的内容来看，第6项只是一项兜底条款，所表达的意思是当出现15条中1至5项未约定的其他情况时才适用。显然，洪斌公司明知自己的塔吊操作人员肖国红未取得“建筑起重机司机”资格，而仍然允许其“无证驾驶”的情形，已经符合了合同第15条第3项中约定的“甲方违章指挥”的内容。其次，肖国红“无证驾驶”与指挥工配合失误导致车斗内砖头掉下的情形，也与合同第15条第5项“由于他人违章作业，造成伤害的，其经济责任由肇事者负责”的约定相符，故导致罗科俊受伤的情形已经符合合同第15条第3项、第5项的明确规定，不能再适用合同15条第6项的兜底条款。因此，红斌公司不能以此理由扣留姚某应得的工程款。姚某要求红斌公司给付被扣留工程款的理由成立，予以支持。至于红斌公司认为姚某作为雇主应当承担雇员受害赔偿责任的问题，与本案双方的合同之诉属于另一法律关系，本案不予审理。红斌公司若认为自己多承担了罗科俊、姚某的赔偿责任，可另案向二人追偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：限红斌公司在判决生效后10日内支付姚某工程款x元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2011年4月27日起计算至付清时止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1420元，减半收取710元，财产保全费720元，共计1430元，由红斌公司负担。

红斌公司对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回姚某的诉讼请求。其理由为:1、本案损害后果是由于红斌公司和姚某的共同过错导致，红斌公司在独自承担责任后有权要求姚某承担相应的责任。一审判决认定肖国红无证操作塔吊是错误的，因为肖国红持有塔吊指挥员证，南川建委也未认为肖系违章操作。红斌公司的塔吊操作人员与指挥人员之间配合失误是发生事故的原因之一，但姚某雇佣的工人罗科俊违规站在塔吊起重臂下也是事故发生的直接原因之一，所以，红斌公司应对其雇佣的工人负有相应的法律责任。2、双方合同第15条第6项已经约定，施工中出现的伤害事故由双方按照7:3的比例承担，故本案应按该条约定处理。一审法院错误的认定肖国红系“无证操作”，并以红斌公司明知肖国红“无证操作”为由而认定为合同中的“甲方违章指挥”，进而判决姚某不承担相应的责任是错误的。

姚某辩称:肖国红仅有指挥证是不能操作塔吊的，而且操作塔吊时应确保下面无人时才能进行。因红斌公司雇请人员的操作失误导致的损害后果，应由红斌公司承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。红斌公司与姚某签订合同，将其承建的建设工程分包给姚某个人完成，虽是双方当事人真实意思，但违反了有关禁止将建设工程发包给没有资质的单位或个人的法律规定，故应认定该合同无效。但双方已实际履行了合同，并对工程价款进行了结算，红斌公司应参照合同约定支付姚某相应价款。对于工程款的扣减，应当参照合同约定进行处理。从红斌公司的扣款理由看，其扣减x元工程款所依据的是双方合同第十五条第6项的约定，即:由于施工中出现其他伤害的，由乙方（姚某）自行负责，4000元以内的医疗费，4000元以上经保险公司评定后甲方承担70%，乙方承担30%。但该条第3、4、5项还明确约定了施工中的三种伤害情形的赔偿责任，只有在施工中出现前三种伤害情形之外情况时，才适用第6项的约定。其中第5项约定：“由于他人违章作业，造成伤害的，其经济责任由肇事者负责，并追究其责任。”从审理查明情况看，罗科俊是被红斌公司的塔吊上掉落的物件砸伤。肖国红作为红斌公司雇请的人员在未取得建筑机械操作资格的情况下操作塔吊并造成本案伤害事故，违反了《建筑起重机械安全监督管理规定》第二十五条“建筑起重机械安装拆卸工、起重信号工、起重司机、司索工等特种作业人员应当经建设主管部门考核合格，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业”的规定，属于前述合同第5项约定的“由于他人违章作业，造成伤害“的情形，按该项约定，应由肇事者承担赔偿责任，而不应适用合同第十五条第6项的约定。红斌公司错误适用合同第十五条第6项的约定扣减姚某的工程款，属履行合同不当，依法应予纠正。至于姚某应否承担雇主赔偿责任，因系其与罗科俊之间的关系，与本案无关，本院不予审理。

综上，红斌公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1420元，由重庆市红斌建筑劳务有限公司公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李某某

代理审判员王某

代理审判员简某某

二0一一年九月八日

书记员陈某某