原告曹某，女，生于X年X月X日。

委托代理人薛炎军，河南荟智源策律师事务所律师。

被告河南中原商贸城开发有限公司。住所地荥阳市X镇310国道北侧。

法定代表人李某，该公司董事长。

委托代理人耿保全，河南英伦律师事务所律师。

原告曹某诉被告河南中原商贸城开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曹某及委托代理人薛炎军、被告河南中原商贸城开发有限公司委托代理人耿保全到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，原告与被告于2010年11月签订〈商品房认购协议书〉一份，原告定购被告出售的位于郑上路清华X大溪地一期三区X栋X号房屋一套，建筑面积130.94平方米。原告向被告交纳定金10万元，意向金5000元。但由于被告对被拆迁人就赔偿没有达成一致意见，单方变更规划，该房屋至今没有建设，无法与原告签订商品房买卖合同，并交付该房屋，致原告无法实现合同目的，对原告构成根本违约。故诉至法院请求：1、判令解除双方2010年11月7日签订的协议书。2、依法判令被告返还原告款105，000元，并赔偿原告违约金16万元。并承担本案的诉讼费用。

被告辩称，双方签订的协议书是在平等自愿的情况下签订的，是双方真实的意思表示，没有关于答辩人通知被答辩人具体什么时间交房的约定。签订商品房买卖合同，更没有约定具体交房时间，不违反合同的约定。变更规划是没有事实和根据的，该栋房屋的建设是经过规划的，现在荥阳市政府也在为该房的建设提供帮助，收取105，000元的房屋认购金不存在欺诈行为，是合同双方当事人共同约定的，该协议中没有是定金所说。该协议也没有任何关于105，000元为定金的约定。被告要求继续履行合同。

根据原、被告双方的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、原、被告双方所签订的合同是否符合解除合同的条件。2、被告是否存在违约，是否应当赔偿原告损害赔偿金16万元。

原告为支持自己的诉讼请求，向本院提供以下证据：

证据一清华•大溪地住宅一期商品房认购协议书一份

证明原被告双方于2010年11月7日签订协议书的事实，原告根据该协议以每平方米4080元，订购了被告开发的清华大溪地住宅一期3区X栋X号房屋一套，建筑面积约为130、94平方米。

证据二2010年9月10日、2010年11月7日和11月9日的收据三份

证明原告分三次向被告缴纳105，000元款项的事实；被告在2010年11月7日和11月9日的两份收据上的附注栏载明内容为定金3—19—1202；被告应按照法律关于定金的规定承担双倍返还的法律责任。

证据三委托代理合同和缴费发票各一份，

证明由于被告违约，原告才与河南荟智源策律师事务所签订委托代理合同并交纳了x元律师代理费进行诉讼，被告给原告造成了x元的损失，被告应对原告进行赔偿。

证据四原告的委托代理律师对被告的工作人员王红丽的录音笔录及光盘各一份

证明大溪地二期房子售价为5500元左右，二楼房价约为5300元的事实；原告另买二期房子每平方米的差价为1200元，原告现在买二期房子130.94平方米要多支出x元，该多支出的部分为被告给原告造成的可预见的损失，被告应全部赔偿。

经质证被告对证据一、证据二真实性无异议，对证据三认为与本案无关不予质证，对证据四王丽红本人没有到庭是否是她本人说的无法确认，对证明内容有异议。证据一原告不能拿着第二期房屋和第一期对比，更能证明合同约定的认购金是105，000元，该面积是暂定面积。根据原、被告签订的购房协议，被告在该房建成后会按照合同的约定价款按约定签订购房协议并交付房屋。该房屋不存在原告所说造成的损失。证据二中显示有定金的票据根据合同约定没有定金的说法，此处属于笔误。

被告向本院提供以下证据：2010年11月7日原、被告签订的认购协议书一份；

证明原、被告签订的购房协议的真实以及交付认购金105，000元的事实。

经原告质证，认为要求的定金为认购金有法律依据。105，000元定金的约定是双方的真实意思表示。

本院对原、被告双方无异议的证据予以采信。对原告提供的证据一、证据二被告对其真实性无异议，本院予以采信；对原告提供的证据三是原告聘请律师支付的费用，与本案无直接的关联性，对此证据本院不予采信；对原告提供的证据四证人未到庭接受质询，原告并无其他证据相互印证，对该证据要证明的问题本院不予采信。

根据原被告提供的证据及庭审陈述，本院对以下事实予以确认；

2010年11月7日，原告和被告签订清华•大溪地住宅一期商品房认购协议书一份，其主要内容为：“原告认购被告开发的清华大溪地住宅一期3区X栋X号房屋一套，建筑面积约为130.94平方米，单价每平方米4080元，认购金105，000元，并约定本协议书自双方签章且原告按约定交纳认购金后生效，原告未在接到被告通知之日起7日内签定《商品房买卖合同》本协议书自动失效。双方又对其他条款进行了约定。

被告于2010年9月10日收到原告款5000元，并为原告出具收据一份，在该收据注明为购房意向金。被告于2010年11月7日收到原告款x元，并为原告出具收据一份，在该收据注明为定金。被告于2010年11月9日收到原告款x元，并为原告出具收据一份，在该收据注明为定金。

另查明，认购协议书上所确定的房屋因该楼施工涉及拆迁事宜，至今该楼尚未建设。该楼至今未办理预售许可证。

本院认为，被告在未取得商品房预售许可证的情况下和原告签订商品房认购协议书，且该房屋至今尚未建设，是形成本案纠纷的主要原因，致使原告的合同目的不能实现，被告存在过错，应承担相应的责任。原告和被告于2010年11月7日签订商品房认购协议书因违反法律规定为无效合同。合同无效后，被告存在过错，对原告所交的定金10万元，被告应当双倍返还，故原告请求被告返还款105，000元及赔偿损失10万元的诉讼请求，本院予以支持。对请求的多余部分，原告未提供充分的证据予以证明，本院不予支持。被告辩称双方未签订商品房买卖合同，更未约定具体交房时间，原告所交的105，000元不是定金，协议书上亦未约定是定金。但该房屋被告并未办理预售许可证，亦未施工建设而向外出售，违反法律规定，且被告出据给原告的10万元收据上注明为定金，被告存在过错，应承担相应的责任，故对此辩称，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十五条之规定，判决如下：

一、原告曹某和被告河南中原商贸城开发有限公司于2010年11月7日所签协议书为无效协议。

二、被告河南中原商贸城开发有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告曹某款十万五千元。

三、被告河南中原商贸城开发有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹某损失十万元。

四、驳回原告曹某的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费五千二百七十五元，由被告河南中原商贸城开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审判长闫国宏

审判员张义苹

审判员刘峰

二0一二年三月十九日

书记员李某