原告林某甲，男，X年X月X日出生。
被告薛某，女，X年X月X日出生。
原告林某甲与被告薛某子女抚养纠纷一案，本院于2011年7月12日立案受理后，依照简易程序，于2011年9月5日公开开庭进行了审理，2011年10月8日因案情复杂，本案依法由简易程序转为普通程序，并依法组成合议庭，于2011年12月1日再次公开开庭进行了审理，二次开庭，原告林某甲及其委托代理人傅文尧、被告薛某及其委托代理人谢的洪均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告林某甲诉称，原、被告经人介绍，于1994年2月3日办理结婚登记手续，X年X月X日生育女儿林某乙，X年X月X日生育儿子林某乙，2005年1月24日双方办理了离婚登记手续，离婚协议书上约定女儿林某乙由原告抚养，儿子林某乙由被告抚养。后被告一直没有抚养儿子林某乙，而是由原告抚养生活至今，由于被告未尽抚养儿子的义务，故请求判令1、儿子林某乙由被告抚养变更为由原告抚养；2、被告应支付给原告从2005年1月24日起至2011年6月30日止因抚养儿子林某乙而由原告支出的抚养费人民币x元（每个月按250元，共计77个月计算）。
被告薛某辩称，原、被告于2005年1月24日自愿离婚，并签订离婚协议书一份，约定儿子林某乙由答辩人抚养，女儿林某乙由原告抚养，离婚后，原、被告仍共同生活至2008年8月，这段时间，二个小孩均由原、被告共同抚养。2008年8月后，原、被告正式分居生活，但原告拒绝答辩人将儿子林某乙带走抚养，致答辩人无法抚养林某乙，虽然如此，答辩人仍经常支付给二个小孩生活方面的开支，尽到抚养儿子林某丙义务，原告所诉答辩人没有抚养儿子，缺乏事实依据。故请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，1994年2月3日，原、被告办理了结婚登记手续，双方于X年X月X日生育女儿林某乙，X年X月X日生育儿子林某乙。2005年1月24日，原、被告签订离婚协议书一份，内容为：“离婚协议书当事人：林某甲……（以下简称甲方）当事人：薛某……（以下简称乙方）甲乙双方于1994年2月3日办理结婚登记手续，因双方缺乏了解，造成性格不合，感情破裂。现双方自愿离婚，达成以下协议：一、甲乙双方自愿协议离婚。二、甲乙双方婚后于X年X月X日生一女（林某乙），由甲方抚养，又于X年X月X日生下一男（林某乙），由乙方抚养，抚养费由甲乙双方各自承担。……甲方：林某甲乙方：薛某05年1月24日”，双方分别在离婚协议书上签字，并办理了离婚登记手续。离婚后，原、被告仍继续共同生活了一段时间。上述事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
对于本案争议的焦点，被告是否尽到抚养儿子林某丙义务被告是否应支付给原告抚养儿子支出的费用本院现已查明，并作如下分析认某：
原告认某，原、被告离婚后，仍共同生活至2007年7月22日，分居后，被告没有按照离婚协议书的约定履行抚养儿子林某丙义务，林某乙一直随原告生活至今，被告虽有给儿子林某乙一些零星开支，但仍无法维持儿子林某丙生活，故被告没有尽到抚养儿子林某丙义务。儿子林某乙应变更由原告抚养，被告应支付给原告离婚后抚养儿子林某乙所支出的费用。故请求支持原告的诉讼请求。
被告认某，原告所说并不属实，离婚后，原、被告仍一起生活一段时间，共同抚养儿子，但分开后，原告不让被告带走儿子，致儿子无法随被告生活，责任全在原告，但被告仍一直支付给二个孩子生活费至今，由谁抚养儿子应由小孩自己作决定。原告要求被告支付其抚养费是毫无道理的。为证明上述事实，被告申请证人何某、林某乙、林某乙出庭作证，证人何某证明，其系被告的弟媳，听被告说，2005年原、被告离婚后，被告一直支付给二个小孩生活费，包括学费等开支，被告一直有抚养两个小孩。证人林某乙证明，被告是其母亲，2005年原、被告离婚后，其随父亲生活，但被告一直都有抚养他，并且经常拿钱给他，在随父亲生活期间，其偶尔会到被告家生活，如果要选择由谁抚养，其哪一方都不想跟。证人林某乙证明，2005年原、被告离婚后，双方仍一起共同生活二三年的时间，2007年以后原、被告才分开生活，其与弟弟林某乙都在原告家，被告每个月都有给其和弟弟林某乙生活费。
对证人何某某证言，原告质证认某证人与被告有亲戚关系，证言的真实性无法确定，且证词是证人从被告处听说的，故该证言不应采信。对证人林某乙、林某丙证言，原告质证认某林某乙、林某乙系限制民事行为能力人，其所作的证言真实性无法确定，且证人均是由被告申请出庭作证的，其证言会偏向于被告。
本院审查认某，2005年1月24日，原、被告就离婚后抚养小孩的事宜达成协议，儿子林某乙由被告薛某抚养，女儿林某乙由原告林某甲抚养，原告认某在双方离婚后，被告没有尽到抚养儿子的责任，但没有提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。证人何某、林某乙及林某丙证言均可证明被告有抚养二个小孩包括林某丙事实，且三人证言可相互印证，故本院依法认某，被告薛某已尽到抚养儿子林某丙义务。离婚后，被告抚养的子女，原告应负担必要的生活费和教育费的一部或者全部，因此，原、被告离婚后，林某乙在随原告林某甲生活期间，原告为此支出的费用，系其自愿给其儿子林某丙费用，故该费用不能由被告予以返还。
本院认某，原、被告双方经协商同意婚生儿子林某乙由被告抚养，抚养费由被告自己承担，但原告未提供证据证明被告未尽抚养儿子林某丙义务，故原告要求变更儿子林某丙抚养关系，本院不予支持。原、被告离婚后，双方都有抚养林某丙义务，原告自愿为此支付给林某丙抚养费，系必要的生活费和教育费，该费用符合法律规定，不应由被告予以返还，故原告关于要求被告支付因抚养儿子林某乙所支出的费用的诉讼请求，缺乏法律依据，应予驳回，据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16之规定，判决如下：
驳回原告林某甲的诉讼请求。
本案受理费人民币二百元，由原告林某甲负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
审判长林某乙军
代理审判员郑祥熙
人民陪审员蔡珍强
二0一一年十二月二日
书记员林某乙
