上诉人(原审原告)朱某甲，男，汉族，农民。
委托代理人胡绪超，夏邑县司法局l48法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)曹某，男，汉族，农民。
委托代理人鲍军强，河南公朴律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)朱某乙，男，汉族，农民。
上诉人朱某甲因与被上诉人曹某、朱某乙健康权纠纷一案，朱某甲于2009年3月24日向夏邑县人民法院提起诉讼，请求判令曹某、朱某乙连带赔偿其各项费用x元。夏邑县人民法院于2009年10月31日作出(2009)夏民初字第X号民事判决。曹某不服判决提起上诉，本院于2010年5月25日作出(2010)商民终字第X号民事裁定，撤销夏邑县人民法院(2009)夏民初字第X号民事判决，发回重审。夏邑县X组成合议庭审理了本案，并于2011年8月26日作出(2010)夏民初字第X号民事判决。朱某甲不服原判，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱某甲及其委托代理人胡绪超，被上诉人曹某及其委托代理人鲍军强到庭参加诉讼，被上诉人朱某乙经公告传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审查明：原告朱某甲与被告曹某等l2人合伙组建一施工队为他人建房。2008年11月23日，该施工队承揽本村村民朱某乙一处房屋。原告在粉墙时，因卡钩滑脱，不慎从架子上摔下。被送往夏邑县公疗医院住院治疗3天，花费851.08元，后转入夏邑县人民医院继续住院治疗31天，花费x.89元。2009年2月3日又在该院住院5天，花费l048.57元。原告又先后在郑州大学第一附属医院检查治疗，支付检查费600元，西药费201.40元，住宿花费140元。商丘市第一人民医院检查治疗，花费l90元，在北京博爱医院住院21天，花费9278.90元，住宿花费l22元。原告为检查治疗支付交通费540元，2008年12月25日经夏邑县人民医院诊断，原告Tl2椎体炸裂性骨折并双下肢瘫。2009年3月11日经商都法医临床司法鉴定所鉴定，原告的损伤已达7级伤残。双方未能就赔偿数额达成一致意见，原告诉至该院。另查明原告朱某甲与被告曹某等人组建的施工队无建筑资证。经该院行使释明权，原告不同意追加其他合伙人为被告。
原审法院审判委员会研究认为，原告朱某甲与被告曹某等人组建的施工队为松散的施工队，在施工过程中，施工人员难以固定，根据查明的事实，施工队应为l2人。由其被告提供的证明予以认定，该院确认在本案证据中的证明力。该施工队为他人建房，工人之间均系按大小工及出工天数发放劳动报酬，双方系合伙关系。被告朱某乙将其房屋交由被告曹某等人组建的施工队承建，朱某乙支付工钱，其与施工队之间系承揽合同关系。原告在施工过程中不慎摔伤、系在为合伙事务而使本人受到损害。被告曹某系合伙人之一，对原告的损害后果应承担相应的补偿责任。被告曹某辩称，双方已约定，在施工中谁出了事谁负责，该约定不符合法律规定，该院不予支持。原告在建房过程中，不慎摔伤，系在为合伙人共同利益进行活动过程中受到伤害，作为受益人的其他合伙人应当给予受害人部分补偿，即承担受害人损失的补偿责任。就该案而言，原告与被告之间不是外部关系，而是内部关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条之规定，原告的损害应有全体合伙人共同承担。由于原告在施工过程中没有采取相应的防范措施，对其损害后果的发生也有一定过错，应减轻部分被告的赔偿责任。经该院释明原告在本案中不要求向其他合伙人要求赔偿。该院予以采纳。原告的赔偿数额，该院认为，医疗费x.84元，住宿费共计262元，交通费540元，原告住院共计60天，住院伙食补助费，误某按每天10元计算为600元，结合原告的伤残等级，护理费酌定为1年。每天按10元计算为3600元。伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算为x／年×20年×40％=x元。以上费用合计为x.84元，根据本案原、被告所举证据结合查明的事实，被告曹某应承担x.84元的1/12的补偿责任，即6537.15元。原告的伤残已达7级，对其精神造成一定痛苦，精神损害抚慰金该院酌定为6000元，由被告曹某承担。关于被告朱某乙赔偿责任，该院认为，没有证据能够证明朱某乙在建房过程中，有指示不当的情形，故被告朱某乙不应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告曹某补偿原告朱某甲医疗费、误某、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计x.15元。二、驳回原告对朱某乙的诉讼请求。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果被告未按该院确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告朱某甲负担ll50元、被告曹某负担ll50元。
上诉人朱某甲不服原判，上诉称：1、被上诉人曹某自认与上诉人系雇用关系，而原审法院认定是合伙关系明显错误。上诉人的委托代理人向曹某调查取证时，曹某自认雇用上诉人在工地上干活。2、朱某乙明知曹某无建筑资质，又没有任何安全保障，选择承包人曹某施工，明显存在过错，属于在选任上存在过失。原审法院判决房主朱某乙不承担赔偿责任不当。请求撤销原判，改判曹某、朱某乙承担全部赔偿责任。
被上诉人曹某答辩称：原审已经证实上诉人朱某甲与被上诉人曹某之间是合伙关系，上诉人称曹某是骗取的证据不符合客观实际。且原审法院已告知，但上诉人仅起诉部分合伙人，故不应由被上诉人曹某承担全部赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：被上诉人曹某、朱某乙是否应承担本案的全部赔偿责任
各方当事人对本院归纳的争议焦点无异议。
上诉人朱某甲在二审向本院提供的证据材料：对朱某强、朱某正、张新立、朱某送、赵某礼的调查笔录。证明上诉人与被上诉人是雇佣关系。
庭审中被上诉人曹某对上诉人提供的证据有异议，认为证人均未出庭，无法核实真实性，不应采信。即使是本人所证，但原审已做过证，现证明效力较低。
经庭审质证，本院认为上诉人提供的证据，因证人未出庭，其来源不合法，不具备证据的客观真实性，本院不予确认。
本院查明的事实：朱某甲与曹某等人组建的施工队承揽了本村村民朱某乙的一处房屋，该施工中的架子是由曹某提供，且朱某乙称该房屋的施工是以每平方75元承包给曹某的。2008年11月23日，朱某甲在粉墙时，因卡钩滑脱，不慎从架子上摔下。被送往夏邑县公疗医院住院治疗3天，花费851.08元，后转入夏邑县人民医院继续住院治疗31天，花费x.89元。2009年2月3日又在该院住院5天，花费l048.57元。朱某甲又先后在郑州大学第一附属医院检查治疗，支付检查费600元，西药费201.40元，住宿花费140元。商丘市第一人民医院检查治疗，花费l90元，在北京博爱医院住院21天，花费9278.90元，住宿花费l22元。朱某甲为检查治疗支付交通费540元，2008年12月25日经夏邑县人民医院诊断，朱某甲Tl2椎体炸裂性骨折并双下肢瘫。2009年3月11日经商都法医临床司法鉴定所鉴定，朱某甲的损伤已达7级伤残。
本院认为，上诉人朱某甲与其他施工人员是由曹某临时组织在一起松散型的建筑队，虽然被上诉人曹某声称其并未从中谋利，并且自己也参加了劳动，但从本案来看，被上诉人朱某乙是把工程交给被上诉人曹某承建，且双方约定了施工的面积按每平方75元计算，而且施工中所使用的架子亦是由曹某提供，虽然本案被上诉人曹某与上诉人朱某甲等人共同劳动，但参与的施工者既没有共同出资，亦没有合伙协议，不符合合伙成立的实质要件。上诉人朱某甲只是单纯的提供劳务，并从被上诉人曹某预支了部分工资，而且被上诉人曹某自认上诉人朱某甲系自己的工人。因此本案能够认定被上诉人曹某系该施工队的工头，在上诉人朱某甲与被上诉人曹某之间形成的是雇佣关系，而非合伙关系。原审认定上诉人朱某甲与被上诉人曹某之间系合伙关系不当，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故被上诉人曹某作为上诉人朱某甲的雇主，对上诉人朱某甲在施工过程中受到的损害后果应承担赔偿责任。被上诉人朱某乙将其房屋交由被上诉人曹某等人组建的施工队承建，并由被上诉人朱某乙支付工钱，被上诉人朱某乙与施工队之间系承揽合同关系。关于本案责任的划分问题，因被上诉人曹某作为领工者在施工队施工过程中缺乏必要的安全防护措施及未尽到对施工人员进行安全教育的义务，对造成上诉人朱某甲的损害后果应承担赔偿责任。而被上诉人朱某乙作为本案的定做人，并不负责现场指挥和安全检查，只是本案的受益人，依法对上诉人朱某甲的损害后果承担补偿责任。而上诉人朱某甲作为完全民事行为能力人，在施工过程中没有尽到注意义务，对其损害后果的发生也有一定过错，应承担部分责任。上诉人朱某甲所花的医疗费x.84元，住宿费共计262元，交通费540元，住院共计60天，护理费、住院伙食补助费、误某按每天10元计算分别为600元，伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算为x／年×20年×40％=x元。以上费用合计为x.84元，综上分析，本案应由被上诉人曹某承担40%的赔偿责任，即x.84×40%=x.27元。上诉人朱某乙承担20%的补偿责任，即x.84×20%=x.19元。其余的责任由上诉人朱某甲自行承担。另因本案被上诉人曹某、朱某乙对上诉人朱某甲的损害后果承担的是无过错责任，在该事故中被上诉人曹某、朱某乙无过错，故不应承担精神损害抚慰金，原审判决被上诉人曹某承担6000元的精神损害抚慰金不当。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，判决如下：
一、维持夏邑县人民法院(2010)夏民初字第X号民事判决第三项；
二、撤销夏邑县人民法院(2010)夏民初字第X号民事判决第一、二项；改判为“曹某赔偿朱某甲医疗费、误某、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金共计x.27元。朱某乙补偿朱某甲医疗费、误某、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金x.19元共计。以上款项于本判决生效后十日内履行完毕。”
如果未按本院确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元按原判执行，二审案件受理费2300元由曹某负担1000元，朱某乙负担800元，朱某甲负担500元。
本判决为终审判决。
审判长王玉
审判员黄明志
审判员刘一宇
二○一二年二月八日
书记员郭某杰
