上诉人（原审被告）莫某。

委托代理人黄某甲。

委托代理人梁某某。

被上诉人（原审原告）广西南宁市城佳物业服务有限公司。

法定代表人黄某乙。

委托代理人刘某某。

委托代理人罗某某。

上诉人莫某与被上诉人广西南宁市城佳物业服务有限公司（以下简称城佳物业公司）因物业服务合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）青民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月5日受理后，依法组成合议庭，并于2012年1月18日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人莫某的委托代理人梁某某，被上诉人城佳物业公司的委托代理人刘某某、罗某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2007年11月28日，南湖聚宝苑业主委员会（甲方）与城佳物业公司（乙方）签订了《南湖聚宝苑物业管理服务合同》（以下简称2007年合同），约定乙方接受甲方委托为南湖聚宝苑提供物业管理服务。其中：第十某条约定，委托管理期限为壹年，自2007年6月1日至2008年5月30日止。第二十某条约定，住宅房屋由业主或物业使用人按建筑面积每月每平方米0.65元，每月底前向乙方交纳；业主和物业使用人逾期交纳物业管理费的，从逾期之日起每天按欠费总额的3‰交纳违约金。第二十某条约定，地下停车场私家车位按每个车位25元收取设施维护及照明费用，如私家车位车主将车停在地面停车位，则按每月80元收取。第四十某条约定，甲方应在本合同期满前二个月，以书面形式告知乙方是否续签合同，否则视为本合同期满后合同自然顺延，顺延期每次为三个月，以此类推。城佳物业公司按上述约定时间开始为南湖聚宝苑小区提供物业管理服务至今。莫某未向城佳物业公司支付物业管理费，城佳物业公司多次催缴未果。

2009年1月1日，该小区部分业主以南湖聚宝苑业主委员会的名义与城佳物业公司签订一份《南湖聚宝苑物业管理服务合同》（以下简称2009年合同），合同落款处所盖的南宁市南湖聚宝苑业主委员会公章与南宁市公安局出具的《公章准刻证》（编号：（略））中记载的南宁市南湖聚宝苑业主委员会公章印模不一致。

还查明，莫某系南湖聚宝苑小区X层E-X号房业主，该房建筑面积为252.61平方米。城佳物业公司于2007年12月14日取得南宁市房产管理局印发的《物业管理企业资格证书》，资质等级为三级，有限期至2012年12月14日。

一审法院认为：城佳物业公司与南湖聚宝苑业主委员会签订的2007年合同，未违反法律强制性规定，应属有效的合同。该合同第四十某条有关合同自然顺延的条款，属于双方对合同展期的真实意思表示，没有排除业主委员会终止合同的权利，未违反法律强制性规定，对莫某辩称该条款无效的观点不予采信。2009年合同则由部分业主以南湖聚宝苑小区业主委员会的名义签订，由于该业主委员会未依法成立，不能对小区业主产生约束力。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”2007年合同对莫某具有约束力，城佳物业公司可据此向莫某主张权利。2009年合同因非依法成立的业主委员会所签订，城佳物业公司以此为据主张权利，于法无据。

根据2007年合同的约定：“住宅房屋由业主或物业使用人按建筑面积每月每平方米0.65元，每月底前向乙方交纳；业主和物业使用人逾期交纳物业管理费的，从逾期之日起每天按欠费总额的3‰交纳违约金。”莫某违反该约定，未履行按月向城佳物业公司交纳物业管理费的义务，构成违约，应承担相应的违约责任。莫某辩称，城佳物业公司存在不移交维修基金、不返还供电部门多收取的款项x元、不按时公布物业管理服务情况等违约行为，但未提供证据证明，对莫某的该辩解意见不予采信。2007年合同约定的期限为1年，即从2007年6月1日至2008年5月30日止。依照该合同第四十某条：“甲方应在本合同期满前二个月，以书面形式告知乙方是否续签合同，否则视为本合同期满后合同自然顺延，顺延期每次为三个月，以此类推。”的约定，2007年合同期限届满后，业主委员会应告知城佳物业公司是否续签合同，否则视为合同自然顺延。但自2008年5月30日合同约定的1年期限届满后，业主委员会至今未告知城佳物业公司不续签物业服务合同，并实际接受城佳物业公司提供的物业服务，因此2007年合同可依照上述约定予以顺延。故，城佳物业公司要求莫某支付2007年6月至2010年10月的物业管理费，予以支持。该期间物业管理费数额为0.65元/月/平方米×252.61平方米×40个月=6567.86元。根据合同约定，莫某尚应支付逾期支付物业管理费的违约金。在城佳物业公司未举证证明其有其他损失存在的情况下，莫某逾期支付物业管理费给城佳物业公司造成的损失应认定为利息损失。双方在合同中约定从逾期之日起每天按欠费总额的3‰交纳违约金，该违约金约定明显高于城佳物业公司所受到的上述损失，故对莫某要求调整违约金的请求予以支持。违约金的计算，应按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算。城佳物业公司要求莫某支付车位使用费，但未能举证证明莫某系其所称车位的业主，对城佳物业公司的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十某、第一百零七条、第一百一十某条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十某条之规定，判决：一、莫某应向城佳物业公司支付从2007年6月至2010年10月止的物业管理费6567.86元；二、莫某应向城佳物业公司支付逾期支付物业服务费违约金（违约金的计算，按每月应交费164.2元，逾期每日按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算加收违约金）；三、驳回城佳物业公司的其他诉讼请求。案件受理费418元，由城佳物业公司负担70元，由莫某负担348元。

上诉人莫某上诉称：1、请求撤销一审判决；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一、2007年签订的合同项下第46条应属无效条款。原审法院认为，该合同第46条有关合同自然顺延的条款，属于双方对合同展期的真实意思表示，没有排除业主委员会终止合同的权利，未违反法律强制性规定，为有效，这一认定是错误的。业主委员会无权在与物业公司的物业服务合同中作出“合同权利义务终止后，自动顺延合同”的约定。因为是否继续聘用该物业的权利是属于业主共同决定而非业主委员会，且必须按照严格的法定程序，并由全体业主共同决定。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：(二)物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。”业主的主要权利，《物权法》第七十某条做出明确说明：“下列事项由业主共同决定(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”《物业管理条例》第十某条第一款第四项也做了同样的规定。其后该条例第十某、十某、十某条还规定了严格的议事程序。因此，选聘和解聘物业服务企业是属于全体业主的一项专属性极强的权利。被上诉人在2008年5月30日与业主委员会签订2007年合同时，却在第46条排除业主们在合同权利义务终止的时候，选聘物业服务公司的权利，违反了上述相关法律，为无效条款。因此，上诉人与被上诉人的权利义务应当于2008年5月30日终止。二、因2007年合同第46条为格式条款，且该条款与同份合同中第39条互相矛盾。法院应当依法作出不利于提供格式条款一方的也就是被上诉人的解释，从而以第39条认定合同于2008年5月30日业已终止。首先，2007年合同中，第39条和第44条是矛盾的条款。第39条规定：“合同期满后，乙方(被上诉人)全部完成合同并且管理成绩优秀，业主和物业使用人反映良好，可续订合同。”这一条款说明合同期满后还需视被上诉人的履约情况，决定是否续订合同，否定了第46条“合同期满后，自动顺延”的条款。这两条条款同时都对合同期满后合同是否自动顺延的问题做出了规定。同时，根据2009合同可以看出，两份合同条款无论是文字还是排版、字体如出一辙，而2009合同需签订时并未成立业主委员会，因此该合同的提供一方显然是被上诉人，因此，2007年合同显然是由被上诉人提供的，为格式合同。则该合同第46条为格式条款，即制订人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据《中华人民共和国合同法》第41条的规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”因此，当2007年合同的第39条和第46条同时对合同期满后是否自动顺延的问题做出了规定时，应当采用第39条的约定，不自动续期。双方权利义务于2008年5月30日业已终止。三、上诉人履行后履行抗辩权，并没有违约，不须交纳物业管理费以及违约金，上诉人的维权行为依法应当得以支持。被上诉人在2007年物业服务合同履行期间，并没有履行约定的义务。2007年的物业合同签订于2007年11月28日，约定的服务期限是从2007年的6月1日至2008年的5月30日，而被上诉人在2007年的12月14日才取得从事物业管理的资质。且先不论被上诉人没有取得物业管理资质，而从事相关物业服务是否应当接受行政处罚。(因为根据《物业管理条例》第六十某：“违反本条例的规定，未取得资质证书从事物业管理的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门没收违法所得，并处5万元以上20万元以下的罚款；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。”)可以肯定的是当时被上诉人无论是从能力上还是实际履行中，都没有履行好合同中的义务性条款，其在物业管理方面毫无经验，管理毫无章法，相当混乱，因此第一届业主委员会在2007年12月20日致被上诉人的函中以已代表上诉人在内的业主宣布被上诉人为“不受欢迎的”物业管理公司。同时，被上诉人还存在未按合同约定向业主委员会支付专项维修基金(4万元／年)，不按合同规定每半年公布停车费、公共房屋出租等收益(按合同规定这些收益都必须和业主委员会五五分账的)，除此之外，南宁市X区全体业主的误收的城市亮化工程电费x元也被被上诉人占为已有，拒不交还给业主。原业主委员会曾于2007年12月8日、2007年12月20日、2008年1月15日向被上诉人发函，但被上诉人拒不履行，也不给业主委员会答复，这种情形应当属于《合同法》第67条所规定的情形，被上诉人违约在先，上诉人行使后履行抗辩权，不能算违约，上诉人有权拒交物业管理费，更无须交违约金。

双方当事人争议的焦点：上诉人莫某应否向被上诉人城佳物业公司支付从2007年6月至2010年10月止的物业管理费6567.86元及支付逾期付物业管理费的违约金。

双方当事人除依据一审提交的证据陈述诉辩主张外,未提供新证据。

双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为：关于2009年1月1日南湖聚宝苑小区部分业主以南宁市南湖聚宝苑业主委员会（以下简称聚宝苑业委会）名义与城佳物业公司签订的《南湖聚宝苑物业管理服务合同》是否合法有效，以及2008年5月30日后城佳物业公司与莫某是否存在物业服务合同关系问题。2009年1月1日成立的第二届聚宝苑业委会及其使用的聚宝苑业委会公章未经有关部门登记备案，不符合相关法律的规定，其行为不能代表南湖聚宝苑小区的所有业主，故其与城佳物业公司于2009年1月1日签订的《南湖聚宝苑物业管理服务合同》不能约束南湖聚宝苑小区的所有业主，城佳物业公司不能据此合同向莫某主张收取物业管理费等相关费用。而首届聚宝苑业委会系经合法登记备案成立，其于2007年11月28日与城佳物业公司签订的《南湖聚宝苑物业管理服务合同》，系双方的真实意思表示，属有效合同，对南湖聚宝苑小区的所有业主具有约束力，因聚宝苑业委会未依据该合同第四十某条的约定，在合同期届满前二个月以书面形式告知城佳物业公司是否续签合同，亦未在合同到期后向城佳物业公司作出终止合同的决定，故2007年11月28日的《南湖聚宝苑物业管理服务合同》到期后应自然顺延，而2008年5月30日后，莫某亦实际接受城佳物业公司提供的物业服务，故，2008年5月30日后，城佳物业公司与莫某之间存在物业服务合同关系，莫某有义务交纳物业管理费。莫某拖欠从2007年6月至2010年10月止的物业管理费6567.86元，其应向城佳物业公司支付。莫某逾期支付物业管理费，已构成违约，其应向城佳物业公司支付违约金。一审对合同约定的违约金认定过高，并进行调整，对此双方当事人均无异议，本院予以维持。莫某主张于2007年11月28日聚宝苑业委会与城佳物业公司签订的《南湖聚宝苑物业管理服务合同》第四十某条：“甲方应在本合同期满前二个月，以书面形式告知乙方是否续签合同，否则视为本合同期满后合同自然顺延，顺延期每次为三个月，以此类推。”的约定属于格式条款，为无效条款。因格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。对于2007年11月28日聚宝苑业委会与城佳物业公司签订了《南湖聚宝苑物业管理服务合同》，莫某没有证据证明城佳物业公司未与聚宝苑业委会协商，聚宝苑业主委会也未否认与城佳物业公司协商一致后所签订的合同，故本院对莫某的主张不予采信，并认定2007年11月28日的《南湖聚宝苑物业管理服务合同》第四十某条规定不属于格式条款，为有效，对莫某具有约束力。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十某条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费418元，由上诉人莫某负担。

本判决为终审判决。

审判长张雪梅

代理审判员骆祖进

代理审判员梁某光

二○一二年二月十某日

书记员洪基清