上诉人（原审被告）宋某
被上诉人（原审原告）牟某
被上诉人（原审被告）陕西建工集团第十建筑工程有限公司
法定代表人徐某，董事长。
上诉人宋某因雇员受害赔偿纠纷一案，不服万州区人民法院（2010）万民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年4月29日，汉源县X乡人民政府与被告陕西建工集团第十建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：雅安市汉源县新县城一号、二号自谋职业安置房建设项目，工程地点：汉源县新县城一号、二号自谋职业安置区X乡萝卜岗）。2009年6月17日，被告宋某（甲方）与陕建十公司汉源新县城一号、二号自谋职业安置房工程项目部（乙方）签订《塔机租赁合同》，约定：一、设备名称：塔式起重机，型号x，臂长48，高度30，数量1。二、租赁费用及起止期限：1、塔机进场后安装、调试完毕能正常工作，交付乙方使用即开始计费。2、租用期限自塔机进场安装、调试完毕能正常工作，使用到工程结束报停某日止，租期为5个月，不足5个月按5月计算。三、租赁费用：1、月租金x元。2、出场费用：x元，进场后3日内支付。3、甲方负责塔机基础地脚螺栓、运某、安装及检测费用，使用期间配备机操工两名。……五、安全管理：……2、塔机在安装、拆某、运某过程中的安全责任由乙方负责，在生产过程中的其它安全生产和安全管理由乙方负责。……六、乙方在使用过程中因乙方自身原因（如下雨、停某、停某料、资金短缺等）导致停某，塔机租金照收。乙方工地完工后，以书面形式通知甲方报停，塔机报停某日，乙方结清甲方所有费用后，报停某效，塔机停某租金计算，甲方可拆某塔机，否则租金照收。甲方在拆某塔机过程中乙方保证道路、电力畅通和空中无障碍。甲方在拆某完毕和乙方现场办清交接手续。……特别约定：1、塔机每月租赁费用包括塔吊两个师傅的工资共计6000元，如乙方工程工期提前，不再使用塔吊，乙方告知甲方，塔吊师傅工资不再发放，塔机每月租赁费用扣除塔吊师傅工资后为x元，按5个月照发。2、塔吊运某安全乙方只承担汉源境内的外围协调。3、塔机师傅必须保证工地施工的需要，随叫随到等条款。
2010年3月8日，被告宋某雇请原告牟某到该工地拆某己所有的塔吊，每天工资200元。同年3月10日下午，原告在拆某吊过程中受伤。原告当即被送往成都军区联勤部机关医院住院治疗，于2010年3月24日出院，花去医疗费x元，被告宋某已支付。出院诊断为：1、右足重度砸压伤；2、腰椎挫伤；3、右足第二、三、四跖骨粉碎性骨折。出院医嘱：1、石膏固定6周；2、禁患肢下地负重；3、加强患肢锻炼；4、建议休息3月；5、不适门诊随访。2010年4月3日，原告在汉源县中医院住院治疗至4月6日出院。花去医疗费728.72元。2010年4月25日，原告因感觉不适在万州区X镇中心卫生院住院治疗，于同年5月1日出院，花去医疗费4251.60元。出院诊断：1、右足背皮损；2、右足跖骨骨折内固定术后。医院医嘱：行抗感染治疗，坚持门诊换药，加强营养。2010年4月6日，原告找被告宋某借款x元，8月17日借款5000元，9月7日借款3000元，原告领到被告生活费2220元，2011年春节原告借款1000元，共计借款x元。2010年8月27日，原告牟某委托重庆市渝东司法鉴定中心对其伤残程度及后续医疗费评估进行鉴定，该鉴定中心于2010年9月2日作出[2010]临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、牟某右足弓结构破坏的伤残程度系九级伤残；右足趾功能障碍的伤残程度系十级伤残。2、牟某右足第二、三、四跖骨粉碎性骨折内固定物后期手术取出的住院手术医疗费用约需人民币陆仟元左右，住院时间约肆周，出院后尚需休息壹月。原告垫付鉴定费1300元。2010年11月4日，因被告宋某对该鉴定结论有异议，向本院申请要求重新鉴定。本院于2010年11月19日委托重庆市万州司法鉴定所对原告的伤残程度再次进行了鉴定，该所于2010年11月25日作出万司鉴[2010]法医鉴字第X号鉴定意见为：牟某的伤残程度属九级。被告宋某垫付鉴定费700元。
另查明，被告宋某于2010年2月3日与第二被告所属项目部代理人朱俊高结算，领取塔机2010年1月塔机租金x元及塔机工工资x元（2010年1月至2月3日），共计x元。
再查明，原告牟某原居住重庆市X组X号，于2008年租房居住在高梁镇。出事前在汉源县等工地开塔机。
一审法院认为：被告陕西建工集团第十建筑工程有限公司因承建雅安市汉源县新县城一号、二号自谋职业安置房建设项目，其所属的项目部租用被告宋某的塔机。在该工程完工后，被告宋某雇请原告牟某到该工地拆某塔机，牟某在为其拆某机过程中受伤。根据张绍志、邓春梅的证言，证实系被告宋某雇请去拆某塔机，每天工资200元，以及原告受伤后被告宋某垫付了部分医疗费等证据，充分证明原告是与被告宋某形成了劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告牟某为被告宋某提供劳务过程中自己受到损害并且没有过错，因此原告牟某受到的损害应由被告宋某承担全部赔偿责任。被告陕西建工集团第十建筑工程有限公司没有雇请原告，被告宋某也没有证据证明第二被告雇请了原告，二被告之间系租赁合同关系，按照双方约定：乙方工地完工后，甲方可拆某塔机。由此说明塔机由被告宋某拆某。虽然该租赁合同约定，塔机在安装、拆某、运某过程中的安全责任由乙方负责，但原告选择的是雇员损害赔偿，二被告之间系合同关系，双方可另行解决，本案中不调整二被告之间的租赁关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定，被告陕西建工集团第十建筑工程有限公司在本案中不承担责任。因此本案原告产生的合理费用由雇主宋某承担赔偿责任。原告产生的合理费用如下：1、交通费688元；2、医疗费4980.32元（成都军区联勤部机关医院医疗费x元被告宋某已支付）；3、护理费2500元（50元/天×50天）；4、误工费4000元（80元/天×50天）；5、残疾赔偿金x元（x元/年×20年×20%）；6、后续治疗费6000元（如原告该费用超出6000元，可另行主张该权利）；7、精神抚慰金酌情考虑9500元；8、鉴定费1300元；9、住院伙食补助费1000元（20元/天×50天）。共计x.32元。原告在被告宋某处共计借款x元从中品出，尚应赔偿原告x.32元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百一十九条、，中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款之规定，判决：一、由被告宋某在本判决生效后五日内赔偿原告的医疗费4980.32元、后续治疗费6000元、残疾赔偿金x元、护理费2500元、误工费4000元、精神抚慰金9500元、交通费688元、住院伙食补助费1000元、鉴定费1300元，共计x.32元，减除原告在被告宋某处借款x元，尚应赔偿原告x.32元。二、被告陕西建工集团第十建筑工程有限公司在本案中不承担责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。四、再次鉴定费700元由被告宋某承担。案件受理费912元，由被告宋某负担。
宣判后，宋某不服，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，适用法律不当。我与陕西建工集团第十建筑工程有限公司签订的租赁合同明确约定塔机在安装、拆某、运某过程中的安全责任由陕西十建司负责承担，我不承担责任。2010年3月7日，陕西十建司请求我帮忙找一个拆某塔机的工人，我于是把牟某介绍给陕西十建司，牟某的工作性质、工作时间、工资报酬、工作管理均由陕西十建司负责。在拆某过程中，由于陕西十建司租赁的吊车的钢丝断裂，砸伤牟某，而造成本次事故。故我不是牟某的雇主，而应当是陕西十建司。
综上所述，请求二审撤销原判决，依法改判由被上诉人陕西建工集团第十建筑工程有限公司对牟某承担赔偿责任。
被上诉人牟某辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，希二审维持。
被上诉人陕西建工集团第十建筑工程有限公司未作答辩。
二审中，上诉人与被上诉人均没有提供新证据。
二审查明的主要案件事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为：本案双方当事人在二审中争议的主要焦点问题是：被上诉人牟某是与上诉人宋某还是与被上诉人陕西建工集团第十建筑工程有限公司形成劳务关系针对双方当事人争议焦点，本院综合评判如下：首先，上诉人宋某（甲方）与被上诉人陕西建工集团第十建筑工程有限公司（乙方）签订的塔机租赁合同第六条约定：“乙方在使用过程中因乙方自身原因（如下雨、停某、停某料、资金短缺等）导致停某，塔机租金照收。乙方工地完工后，以书面形式通知甲方报停，塔机报停某日，乙方结清甲方所有费用后，报停某效，塔机停某租金计算，甲方可拆某塔机，否则租金照收。甲方在拆某塔机过程中乙方保证道路、电力畅通和空中无障碍。甲方在拆某完毕和乙方现场办清交接手续”。从该条文中不难看出，拆某塔机系上诉人宋某的工作范畴，而非陕西建工集团第十建筑工程有限公司的工作范畴。其次，证人xxx、xxx梅均证明是上诉人宋某雇请牟某拆某塔机，工资每天200元。虽上诉人宋某主张是其介绍牟某给陕西建工集团第十建筑工程有限公司拆某塔机，而诉讼中，上诉人并没有举出充分证据证明牟某与陕西建工集团第十建筑工程有限公司形成劳务关系，故应承担举证不能的法律后果，一审认定牟某与宋某形成劳务关系并无不当。最后，虽上诉人宋某以租赁合同第五条第二项抗辩，认为此次事故按合同约定应由被上诉人陕西建工集团第十建筑工程有限公司承担赔偿责任。但因牟某选择的是雇员受害赔偿，而宋某与陕西建工集团第十建筑工程有限公司系合同关系，与本案不是同一法律关系，且合同具有相对性，故本案不作调整，利害关系人可另案起诉。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实、法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费865元，由上诉人宋某负担。
本判决为终审判决。
审判长兰光华
代理审判员李迪云
代理审判员张艳敏
二Ｏ一一年八月十一日
书记员杨宏亮
